Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2011 г. N 19АП-9060/10

город Воронеж

9 февраля 2011 г.

N А48-3910/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 9 февраля 2011 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сергуткиной В.А.,

судей Семенюта Е.А.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Анзельм К.К.,

при участии:

индивидуального предпринимателя Алыева Ахмед Иса-оглы;

от индивидуального предпринимателя Алыева Ахмеда Иса-оглы: Тимошевская Е.А., заведующая Орловской областной коллегией адвокатов, доверенность N 3 от 11.01.2011, удостоверение адвоката N 0236 от 23.11.2002;

от Управления Федеральной миграционной службы по Орловской области: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Алыева Ахмеда Иса-оглы на решение Арбитражного суда Орловской области от 15.11.2010 по делу N А48-3910/2010 (судья Клименко Е.В.) по заявлению индивидуального предпринимателя Алыева Ахмеда Иса-оглы (ИНН 575306865802) к Управлению Федеральной миграционной службы по Орловской области о признании незаконным и отмене постановления от 24.09.2010 57 ОР N1173,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Алыев Ахмед Иса-оглы (далее - ИП Алыев А.И., Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Орловской области (далее - УФМС по Орловской области, Управление, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления 57 ОР N 1173 по делу об административном правонарушении от 24.09.2010, в соответствии с которым заявитель привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 800000 руб.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 15.11.2010 по данному делу в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с решением суда, ИП Алыев А.И. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в связи с нарушением норм материального и процессуального права, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель ссылается на то, что распоряжение, на основании которого проведена проверка, вынесено, а акт проверки составлен в отношении другого лица, тогда как ни один из указанных документов Предпринимателю вручен не был, в связи с чем полагает проверку проведенной с грубым нарушением требований, установленных частью 3 статьями 10, частью 1 статьи 14, частью 4 статьи 16 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ), а распоряжение и акт проверки - недопустимыми доказательствами. Также Предприниматель указывает на отсутствие протокола осмотра, на привлечение по трудовому договору иностранного гражданина в соответствии с видом деятельности, по которому не установлено ограничений, поскольку фактически торговля осуществлялась не в палатке или на рынке, а в здании стационарной розничной торговли. Кроме того, ИП Алыев А.И. указывает на то, что проверка проводилась не в отношении ЗАО "Крытый рынок "Орловская Нива", а в отношении ООО "Орловская Нива ОПТ", а также на наличие противоречий в адресе розничного рынка, на котором проводилась проверка.

Возражая против доводов апелляционной жалобы, УФМС по Орловской области полагает распоряжение о проверке и акт проверки соответствующими требованиям статьи 26.2 КоАП РФ, статей 67, 68, 75 АПК РФ, а также Административного регламента Федеральной миграционной службы, утвержденного приказом Министерства внутренних дел и Федеральной миграционной службы от 30.04.2009 N 338/97, и считает, что основанием для возбуждения дела об административном правонарушении послужило не проведение проверки в отношении ЗАО "Крытый рынок "Орловская Нива", а непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения. По мнению административного органа, положения Закона N 294-ФЗ до 01.07.2011 не применяются при осуществлении государственного контроля и надзора в сфере миграции, а осуществление осмотра является правом, а не обязанностью уполномоченного лица. Управление указывает, что торговля осуществлялась не в стационарном магазине, а в палатке при входе в рынок, и полагает, что использование иностранных работников при осуществлении розничной торговли по коду 52.62 ОКВЭД или 52.63 ОКВЭД в любом случае образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.17 КоАП РФ.

В судебное заседание апелляционной инстанции УФМС по Орловской области своего представителя не направило, ходатайствовало о рассмотрении дела в его отсутствие. Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данного лица о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие его представителя в порядке статей 123, 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании объявлялся перерыв до 24.01.2011.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения Предпринимателя, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции полагает обжалуемое решение подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, ИП Алыев А.И. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, о чем 30.11.2004 в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей внесена запись о государственной регистрации, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ от 02.06.2010. В соответствии с данной выпиской основным видом деятельности является розничная торговля фруктами, овощами и картофелем (код ОКВЭД 52.21), а дополнительным - розничная торговля в палатках и на рынках (код ОКВЭД 52.62).

По договору субаренды о предоставлении торгового места N 27П Предпринимателю обществом с ограниченной ответственностью "Орловская Нива Опт" (далее - ООО "Орловская Нива Опт") передано в пользование торговое место N 1 общей площадью 4 кв.м. на ООО "Орловская Нива Опт", расположенном по адресу: г.Орел, ул.Лескова, д.19а, на срок с 01.04.2010 по 28.02.2011.

Из имеющихся в материалах дела сведений, внесенных в ЕГРЮЛ на 10.11.2010, следует, что указанный выше адрес является адресом (местонахождением) ООО "Орловская Нива Опт".

07.06.2010 ИП Алыев А.И. принял на работу по срочному трудовому договору на должность продавца Мехтиева Эмиля Гаджибаба Оглы (далее - Мехтиев Э.Г.), являющегося гражданином Азербайджана. В соответствии с разрешением на работу иностранному гражданину или лицу без гражданства серии 57 N 100000676 от 21.06.2010 данное лицо может осуществлять у ИП Алыева А.И. деятельность продавца продовольственных товаров.

02.09.2010 начальником отдела иммиграционного контроля УФМС по Орловской области принято распоряжение N 5/146 о проведении внеплановой выездной проверки в отношении ЗАО "Крытый рынок "Орловская Нива" по адресу: г. Орел, ул. Лескова, 19б, с целью контроля за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства, а также контроля за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российской Федерации и использования их труда. На обратной стороне распоряжения, копия которого представлена в материалы дела, имеется подпись о получении этого распоряжения страшим администратором Пековой Т.А. 02.09.2010.

На основании указанного распоряжения 02.09.2010 должностными лицами Управления в присутствии Пековой Т.А. была проведена проверка в отношении ЗАО "Крытый рынок "Орловская Нива" (ООО "Орловская Нива Опт") продолжительностью один час тридцать минут, результаты которой зафиксированы в акте проверки N 51146 от 02.09.2010. В данном акте отражено, что при входе в крытый рынок "Орловская Нива", расположенный по адресу: г. Орел, ул. Лескова, 19б, осуществляет трудовую деятельность Мехтиев Э.Г. у ИП Алыева А.И. При этом трудовая функция Мехтиева Э.Г. указана как "трудовая деятельность в качестве продовольственных товаров".

В акте проверки имеется подпись Пековой Т.А. с указанием даты ознакомления с актом проверки и получения этого акта, а также проставлена печать ООО "Орловская Нива Опт".

Полагая, что деяние ИП Алыева А.И., выразившееся в привлечении к трудовой деятельности гражданина Азербайджана Мехтиева Э.Г. в качестве продавца фруктов и овощей при входе в крытый рынок "Орловская Нива", расположенный по адресу: г.Орел, ул.Лескова, 19б, в нарушение установленных Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.12.2009 N 1031 ограничений по осуществлению отдельных видов деятельности в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства, образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.17 КоАП РФ, должностное лицо Управления составило в отношении Предпринимателя протокол об административном правонарушении N 57 ОР N000746 от 02.09.2010.

В данном протоколе имеется запись ИП Алыева А.И. о несогласии с протоколом, а также о том, что Мехтиев Э.Г. работает у него по трудовому договору от 07.06.2010 продавцом при входе на рынок "Орловская Нива" по адресу: г.Орел, ул.Лескова, 19.

В протоколе указано, что его рассмотрение состоится в УФМС по Орловской области 08.09.2010.

Рассмотрев 24.09.2010 в присутствии ИП Алыева А.И. материалы дела об административном правонарушении, Управление вынесено постановление 57 ОР N 1173 по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, которым Предприниматель привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.17 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 800000 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением УФМС по Орловской области, ИП Алыев А.И. обратился за судебной защитой с рассмотренным требованием.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции пришел к выводам о доказанности Управлением факта привлечения Предпринимателем иностранного гражданина к трудовой деятельности при в нарушение установленных ограничений на осуществление определенных видов деятельности на 2010 год и правомерности привлечения его к административной ответственности.

Апелляционный суд считает выводы суда неправильными, а обжалуемое решение - подлежащим отмене на основании следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Несоблюдение работодателем или заказчиком работ (услуг) установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности согласно части 1 статьи 18.17 КоАП РФ влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей; на должностных лиц - от сорока пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от восьмисот тысяч до одного миллиона рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Объектом административного правонарушения предусмотренного частью 1 статьи 18.17 КоАП РФ, выступают общественные отношения, складывающиеся в процессе осуществления контроля и надзора за привлечением иностранных граждан или лиц без гражданства на территории Российской Федерации к трудовой деятельности.

Субъектом названного правонарушения являются граждане, должностные лица, юридические лица. При этом в силу примечания к статье 18.1 КоАП РФ лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, за административные правонарушения, предусмотренные главой 18 КоАП РФ, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях данной главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.

Несоблюдение работодателем ограничений на осуществление отдельных видов деятельности, установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства, образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.17 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 18.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.12.2009 N 1031 "Об установлении на 2010 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации" установлена на 2010 год допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории Российской Федерации розничную торговлю в палатках и на рынках, (код 52.62 ОКВЭД) в размере 0 процентов общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.

Таким образом, использование в 2010 году хозяйствующими субъектами иностранных работников для осуществления на территории Российской Федерации розничной торговли в палатках и на рынках было ограничено и образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.17 КоАП РФ.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих доказыванию по настоящему делу, входят факты использования ИП Алыевым А.И. труда Мехтиева Э.Г., отсутствия у последнего гражданства Российской Федерации, а также использования указанного лица в целях осуществления вида деятельности, для которого установлены ограничения, в данном случае в целях осуществления розничной торговли в палатках и на рынках.

С соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Материалами дела подтверждается, что Мехтиев Э.Г. является гражданином Азербайджана и привлечен Предпринимателем по трудовому договору для работы продавцом.

В обоснование того, что Мехтиевым Э.Г. осуществлялась именно запрещенная розничная торговля в палатках или на рынках, административным органом представлен акт проверки N 51146 от 02.09.2010 и протокол 57 ОР N 000746 об административном правонарушении от 02.09.2010.

Характеризуя в указанных документах событие административного правонарушения, Управление указало лишь на то, что Предприниматель привлек к трудовой деятельности Мехтиева Э.Г. в качестве продавца фруктов и овощей при входе в крытый рынок "Орловская Нива", расположенный по адресу: г.Орел, ул. Лескова, 19б.

Вместе с тем, из указанного описания события административного правонарушения невозможно установить ни то, с какой стороны от входа в крытый рынок находилось торговое место, ни то, являлось ли это место местом на рынке или палаткой, то есть торговым местом, для которого установлены ограничения, ни то, что осуществляемая торговля являлась розничной, а не оптовой.

Кроме того, из имеющегося в материалах дела договора субаренды от 01.04.2010 N 27П, заключенного между ООО "Орловская Нива Опт" и ИП Алыевым А.И., усматривается, Предприниматель арендует торговое место, расположенное по адресу: г.Орел, ул.Лескова, д.19а. Из пояснений ИП Алыева А.И. в судебном заседании следует, что ООО "Орловская Нива Опт" является оптовым торговым предприятием, но не розничным рынком. Доказательств обратного материалы дела не содержат.

При этом апелляционный суд учитывает, что постановлением Администрации г.Орла от 12.04.2010 N 1105 признано утратившим с 01.04.2010 силу постановление Администрации г.Орла от 14.08.2007 N 1814 "Об организации розничного рынка ЗАО "Крытый рынок "Орловская Нива". Документального подтверждения того, что на дату проверки ЗАО "Крытый рынок "Орловская Нива" продолжало осуществлять свою деятельность, административным органом не представлено.

Согласно части 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении наравне с другими обязательными реквизитами должны быть указаны место совершения и событие административного правонарушения.

В рассматриваемом протоколе об административном правонарушении от 02.09.2010 57ОР N 000746/1173 отсутствует фактическое описание события административного правонарушения, вмененного Предпринимателю, а указание на место совершения правонарушения находится в противоречии с иными доказательствами, имеющимися в деле.

Поскольку все неустранимые сомнения должны в силу части 4 статьи 1.5 КоАП РФ толковаться в пользу лица, привлекаемого к ответственности, апелляционный суд приходит к выводу о том, что акт проверки и протокол об административном правонарушении не свидетельствуют о наличии в деянии ИП Алыева А.И. события административного правонарушения, совершение которого ему вменено.

Приходя к данному выводу, суд апелляционной инстанции принимает во внимание также наличие противоречий в представленных документах, не позволяющих сделать однозначный вывод о том, на каком рынке проводилась проверка Управлением. Так, в распоряжении о проверке указано ЗАО "Крытый рынок "Орловская Нива", расположенное по адресу: г.Орел, ул.Лескова, 19б. При этом из представленных в материалы дела сведений, внесенных в ЕГРЮЛ на 10.11.2010, следует, что адресом (местонахождением) указанного юридического лица является адрес: г.Орел, ул.Лескова, 19.

Фиксируя результаты проверки, Управление в акте проверки указало на то, что проверка проведена в отношении не только указанного лица, но и ООО "Орловская Нива Опт", располагающегося однако согласно представленным сведениям по иному адресу: г.Орел, ул.Лескова, 19а.

Подтверждая ознакомление с актом проверки и получение его копии, представитель юридического лица, в отношении которого была проведена проверка, поставил свою подпись и печать юридического лица. Данная печать, согласно проставленному оттиску, принадлежит ООО "Орловская Нива Опт".

С учетом этого невозможно сделать однозначный вывод о том, что событие административного правонарушения произошло по адресу: г.Орел, ул.Лескова, 19б, у входа на крытый рынок ЗАО "Крытый рынок "Орловская Нива".

Кроме того, исследовав представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд приходит к выводу о допущении Управлением в ходе проверки грубых нарушений, не позволяющих рассматривать результаты проверки в качестве доказательств нарушения Предпринимателем установленных ограничений.

Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N294-ФЗ) регулируются отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля.

При этом частью 5 статьи 27 этого Закона предусмотрено, что его положения, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, не применяются до 1 июля 2011 года при осуществлении государственного контроля (надзора), указанного в части 4 статьи 1, в том числе при осуществлении контроля и надзора в сфере миграции.

Таким образом, иные положения названного Закона, в том числе относящиеся к порядку оформления результатов проверки, подлежат применению при осуществлении контроля и надзора в сфере миграции.

В соответствии с частью 1 статьи 16 Закона N 294-ФЗ по результатам проверки должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводящими проверку, составляется акт по установленной форме в двух экземплярах, который в силу части 4 этой статьи оформляется непосредственно после ее завершения в двух экземплярах, один из которых с копиями приложений вручается руководителю, иному должностному лицу или уполномоченному представителю юридического лица, индивидуальному предпринимателю, его уполномоченному представителю под расписку об ознакомлении либо об отказе в ознакомлении с актом проверки. В случае отсутствия руководителя, иного должностного лица или уполномоченного представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя, его уполномоченного представителя, а также в случае отказа проверяемого лица дать расписку об ознакомлении либо об отказе в ознакомлении с актом проверки акт направляется заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении, которое приобщается к экземпляру акта проверки, хранящемуся в деле органа государственного контроля (надзора) или органа муниципального контроля.

Материалами дела подтверждается, что проведя проверку в отношении юридического лица на основании вынесенного распоряжения, УФМС по Орловской области установило ряд обстоятельств, относящихся к деятельности ИП Алыева А.И. При этом данные обстоятельства Управление отразило в акте, составленном по результатам проверки юридического лица, не осуществлявшего использование труда Мехтиева Э.Г., (ЗАО "Крытый рынок "Орловская Нива", ООО "Орловская Нива Опт"), и вручило копию акта представителю этого юридического лица.

Акт по результатам проверки Предпринимателя не оформлялся, ему не вручался и не направлялся.

В силу части 1 и пункта 6 части 2 статьи 20 Закона N 294-ФЗ нарушение требований, предусмотренных частью 4 статьи 16 этого Закона (в части непредставления акта проверки) относится к грубым нарушениям проведения проверки, при которых результаты этой проверки не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя.

Довод Управления о том, что основанием для возбуждения дела об административном правонарушении явилось не проведение проверки, а непосредственное обнаружение должностными лицами достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, апелляционным судом не принимается, поскольку непосредственное обнаружение административного правонарушения не исключает обязанности проверяющего органа по надлежащей фиксации признаков этого правонарушения в соответствующем акте и обязанности по вручению (направлению) этого акта лицу, в чьем деянии обнаружены признаки административного правонарушения.

С учетом изложенного апелляционный суд приходит к выводу о недоказанности административным органом объективной стороны административного правонарушения, совершение которого вменено ИП Алыеву А.И. в вину, что свидетельствует об отсутствии как состава этого административного правонарушения, так и оснований для привлечения Предпринимателя к административной ответственности по части 1 статьи 18.17 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах решение суда области подлежит отмене, а оспариваемое постановление административного органа - признанию незаконным и отмене.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270 и статьей 271 АПК РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 15.11.2010 по делу N А48-3910/2010 отменить, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Алыева Ахмеда Иса-оглы - удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление 57 ОР N 1173 по делу об административном правонарушении, совершенным юридическим лицом, от 24.09.2010 Управления Федеральной миграционной службы по Орловской области.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

В.А. Сергуткина

Судьи

Е.А. Семенюта А.И. Протасов