Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2015 г. N 02АП-2323/15

г. Киров

17 апреля 2015 г.

Дело N А82-2911/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 апреля 2015 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Поляковой С.Г.

судей Малых Е.Г., Тетервака А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шмыриной А.М.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика закрытого акционерного общества "Строительное управление N 1"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 05.02.2015 по делу N А82-2911/2014, принятое судом в составе судьи Савченко Е.А.

по иску муниципального казенного учреждения "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" г. Ярославля (ИНН: 7604129539, ОГРН: 1087604005532)

к закрытому акционерному обществу "Строительное управление N 1" (ИНН: 7722564898, ОГРН: 1057749545050)

об устранении недостатков,

установил:

муниципальное казенное учреждение "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" г. Ярославля (далее - истец, Агентство) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области к закрытому акционерному обществу "Строительное управление N 1" (далее - ответчик, ЗАО "СУ N 1") с иском (с учетом уточнения) об обязании в течение 30 дней с момента вступления в законную силу решения суда устранить дефекты и недостатки в работах, выполненных по муниципальному контракту N 237-ГЗ-09 от 25.12.2009, заключенному между Агентством и ЗАО "СУ N 1", а именно:

1) на проспекте Фрунзе в районе дома 2 по ул. 1-я Приволжская выполнить работы по восстановлению бортового камня в количестве 1 шт.;

2) на проспекте Фрунзе у дома 30 на остановке общественного транспорта "ТД Аксон" на разделительной полосе дорожного покрытия устранить провал асфальтобетонного покрытия площадью 1,5 кв.м.;

3) на проспекте Фрунзе у дома 30 на остановке общественного транспорта "ТД Аксон" выполнить работы по восстановлению тротуарной плитки площадью 4 кв.м.;

4) на проспекте Фрунзе на заездном кармане от "ул. Академика Колмогорова" устранить провал асфальтобетонного покрытия площадью 4 кв.м.

Правовым основанием заявленных требований истец указал статьи 721, 722, 723, 724, 755, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 05.02.2015 уточненные исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, ответчик ЗАО "СУ N 1" обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ответчика указал, что суд первой инстанции, отклоняя ходатайство о привлечении третьего лица по делу, а также о перерыве в судебном заседании для уточнения информации об эксплуатирующих организациях, лишил ответчика права на всестороннее, полное и объективное исследование доказательств по делу, нарушил принцип равноправия сторон. Ввиду несвоевременного уведомления ответчика о дате и времени проведения экспертизы, ответчик не смог реализовать свое процессуальное право на участие в проведении экспертизы. Экспертиза проведена с грубыми процессуальными нарушениями. Представленное в материалы дела экспертное заключение носит вероятностные выводы, основанные на данных визуального осмотра. Выводы, сделанные экспертами, противоречат материалам дела, не установлены с достаточной определенностью и ясностью причины возникновения недостатков работ.

Истец отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области от 05.02.2015 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 123, пунктами 3, 5 статьи 156, пунктом 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба заявителя рассмотрена в отсутствие неявившихся представителей сторон.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

25.12.2009 между муниципальным учреждением "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля (в настоящее время - муниципальное казенное учреждение "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" г. Ярославля) и закрытым акционерным обществом "Аэродромдорстрой-А" (в настоящее время - ЗАО "Строительное управление N 1") по результатам проведения совместных торгов в форме открытого аукциона заключен муниципальный контракт на выполнение ответчиком работ по реконструкции Московского проспекта (от ж.д. путепровода у ст. Ярославль Московский до ул. Калинина), пр. Фрунзе (от Московского пр. до ул. Индустриальная), ул. Победы (от ул. Свободы до ул. Б. Октябрьская), Богоявленская площадь, ул. Чайковского (от ул. Б. Октябрьская до Которосльной набережной), ул. Собинова (от ул. Б. Октябрьская до ул. Некрасова) в г. Ярославле.

Согласно пункту 1.1 контракта реконструкция производится ответчиком (подрядчиком) в целях реализации Адресной инвестиционной программы города Ярославля на 2009 год и Адресной инвестиционной программы города Ярославля на 2010 год в соответствии с рабочими проектами, утвержденными приказами директора Департамента городского хозяйства мэрии города Ярославля N N 231-236 от 19.10.2009, ведомостями объемов и стоимости работ (приложение N 1), календарным графиком производства работ (приложение N 2), а заказчик берет сна себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями настоящего контракта.

12.10.2011 контрагентами подписан акт приемки застройщиком объекта капитального строительства от исполнителя.

19.10.2011 Департаментом архитектуры и развития территорий города мэрии города Ярославля выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию и в эту же дату сторонами подписан гарантийный паспорт на законченный строительством (реконструкцией, капитальным ремонтом, ремонтом) участок автомобильной дороги общего пользования местного значения - проспект Фрунзе (от Московского проспекта до ул. Индустриальная) в городе Ярославле.

28.09.2012 сторонами составлен акт осмотра объектов реконструкции улично-дорожной сети г. Ярославля на предмет выполнения гарантийных обязательств по состоянию на 28.09.2012.

Комиссия при участии представителя подрядчика зафиксировала, что:

1) на проспекте Фрунзе в районе дома 2 по ул. 1-я Приволжская не восстановлен бортовой камень 4 м.п.;

2) на проспекте Фрунзе в районе ТЦ "Аксон" на разделительной полосе имеется провал асфальтобетонного покрытия у светофорного объекта площадью 1,5 кв.м.;

3) на проспекте Фрунзе в районе ТЦ "Аллегро" не восстановлена тротуарная плитка площадью 4 кв.м.;

4) на проспекте Фрунзе у остановочного комплекса "ул. Академика Колмогорова" имеется провал асфальтобетонного покрытия на заездном кармане площадью 4 кв.м.

В акте указано на необходимость выполнения данных работ в срок до 01.12.2012.

10.12.2012 сторонами составлен акт проверки устранения замечаний, отраженных в акте осмотра от 28.09.2012, в рамках гарантийных обязательств на объектах реконструкции улично-дорожной сети г. Ярославля по состоянию на 10.12.2012.

В акте отражено, что вышеперечисленные недостатки подрядчиком не устранены.

25.12.2012 и 30.08.2013 заказчиком направлены в адрес подрядчика претензии N N 2633/04-07 и 1126/04-07 с предложением устранить недостатки в разумный срок с момента получения данных писем.

Неустранение ответчиком вышеперечисленных недостатков в добровольном порядке явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 754 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Из пункта 1 статьи 723 ГК РФ следует, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Поскольку между сторонами возник спор по поводу недостатков выполненной ответчиком работы и их причин суд первой инстанции определением от 09.07.2014 назначил по делу строительно-техническую экспертизу.

Согласно заключению эксперта от 05.11.2014 N 31/16 установлено наличие недостатков в работах (на проспекте Фрунзе в районе дома 2 по ул. 1-я Приволжская не восстановлен бортовой камень 4 м.п.; на проспекте Фрунзе в районе ТЦ "Аксон" на разделительной полосе имеется провал асфальтобетонного покрытия у светофорного объекта площадью 1,5 кв.м.; на проспекте Фрунзе в районе ТЦ "Аллегро" не восстановлена тротуарная плитка площадью 4 кв.м.; на проспекте Фрунзе у остановочного комплекса "ул. Академика Колмогорова" имеется провал асфальтобетонного покрытия на заездном кармане площадью 4 кв.м.). Возможными причинами возникновения недостатков явились выполнение неполного комплекса работ ответчиком и недополучение ответчиком в рамках муниципального контракта материалов. При формулировке выводов эксперты руководствовались данными визуального осмотра, актом осмотра от 28.09.2012.

Экспертами установлены причинно-следственные связи между выявленными дефектами и качеством выполнения работ ЗАО "СУ N 1" в рамках муниципального контракта. Результатом естественного (нормального) износа и неправильной эксплуатации объекта или его частей заказчиком муниципального контракта, либо третьими лицами, образование дефектов не является.

Оценив представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии дефектов выполненных работ, недостатки которых ответчиком не устранены, в связи с чем признал требования истца соответствующими нормам действующего законодательства и подлежащими удовлетворению.

Доводам ответчика о проведении экспертного исследования в его отсутствие дана надлежащая правовая оценка в оспариваемом решении суда. Пропуск срока проведения экспертизы, на который указывает ответчик в апелляционной жалобе, не имеет значения при оценке заключения как доказательства по делу.

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что экспертное заключение носит вероятностный характер, суд апелляционной инстанции отклоняет.

В соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (часть 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Частью 1 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дает заключение в письменной форме и подписывает его.

В силу части 2 данной статьи в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: время и место проведения судебной экспертизы; основания для проведения судебной экспертизы; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы; записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, предоставленные эксперту для проведения судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование; иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

Если эксперт при проведении экспертизы установит обстоятельства, которые имеют значение для дела и по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Представленное экспертное заключение отвечает требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является одним из доказательств по делу, не содержит противоречивых выводов, не требует дополнений или разъяснений, эксперт дал полные и ясные ответы на все поставленные судом вопросы.

Фотографии, приложенные к экспертному заключению, свидетельствуют о том, что эксперт производил осмотр дорожного покрытия и зафиксировал выявленные недостатки.

У суда первой инстанции не имелось оснований для признания указанного заключения недопустимым доказательством.

Кроме того, в соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Апеллянт с таким ходатайством ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции не обращался.

Суд первой инстанции сделан верный вывод о том, что требования, связанные с недостатками работ, заявлены истцом обоснованно, бремя доказывания причин возникновения недостатков в выполненных работах возложено на ответчика.

Заявитель жалобы не представил доказательства, подтверждающие, что выявленные недостатки образовались в результате неправильной эксплуатации объекта, естественного износа дорожного полотна, либо вследствие ненадлежащего использования спорных объектов.

Указывая на необоснованность непривлечения к участию в деле третьих лиц - организаций, осуществляющих эксплуатацию автодорог, заявитель жалобы не учел следующее.

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

Привлечение третьего лица к участию в деле должно быть обусловлено тем, что оспариваемым решением затрагиваются его права и законные интересы. Привлечение к участию в деле третьих лиц является правом, а не обязанностью суда.

В оспариваемом судебном акте не содержится каких-либо выводов, касающихся прав и обязанностей эксплуатирующих организаций, из доводов апелляционной жалобы неясно, каким образом решение суда затрагивает их права и законные интересы.

Прочие доводы апелляционной жалобы не влияют на оценку правильности решения, принятого арбитражным судом первой инстанции, и не являются основанием для его отмены или изменения.

Выводы суда первой инстанции о применении норм материального права соответствуют установленным судом по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, а поэтому оснований для отмены решения арбитражного суда по приведенным в жалобе доводам не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

В связи с тем, что ответчик при подаче апелляционной жалобы не представил доказательств уплаты госпошлины, госпошлина за подачу апелляционной жалобы в сумме 3 000 руб. подлежит взысканию в доход федерального бюджета с ответчика.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 05.02.2015 по делу N А82-2911/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ответчика закрытого акционерного общества "Строительное управление N 1" - без удовлетворения.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Строительное управление N 1" в доход федерального бюджета 3 000 руб. государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

С.Г. Полякова

Судьи

Е.Г. Малых А.В. Тетервак