Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2015 г. N 01АП-2195/15

21 апреля 2015 г.

А43-24206/2014

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388, г. Санкт-Петербург, ул. Достоевского, д. 15) в лице макрорегионального филиала "Волга"

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 17.02.2015

по делу N А43-24206/2014,

принятое судьей Садовской Г.А.

по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком"

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 20.06.2014 по делу N 661-ФАС 52-03/14(Ж),

при участии:

от открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" - Герасименко М.В. по доверенности от 14.01.2014 N 02;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Потаповой И.В. по доверенности от 06.05.2014 N АШ-03/1389,

и установил:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 20.06.2014 по делу N 661-ФАС 52-03/14(Ж).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ТЕЛЕСЕН" (далее - ООО ООО "ТЕЛЕСЕН").

Решением от 17.02.2014 Арбитражный суд Нижегородской области отказал заявителю в удовлетворении требования.

Общество не согласилось с решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с неправильным применением норм материального права и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель Управления в судебном заседании и в отзыве на апелляционную жалобу просил в ее удовлетворении отказать, решение суда первой инстанции - оставить без изменения.

ООО "ТЕЛЕСЕН", извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направило.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Нижегородской области от 17.02.2015 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвовавших в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как усматривается из материалов дела и установил суд первой инстанции, 14.01.2013 между Правительством Нижегородской области, государственным казенным учреждением Нижегородской области "Безопасный город" и Обществом заключено инвестиционное соглашение N 1-П о проектировании, поставке оборудования, внедрении, эксплуатационно-техническом обслуживании и содержании аппаратно-программного комплекса "Безопасный город" на территории Нижегородской области.

20.05.2014 Общество (заказчик) разместило на официальном сайте www.zakupki.gov.ru, на официальном сайте Общества по адресу www.rostelecom.ru, а также на электронной торговой площадке ЭП ООО "СЭТОНЛАЙН" по адресу www.setonline.ru информацию о закупке в форме открытого запроса предложений в электронной форме на поставку оборудования видеонаблюдения.

Согласно протоколу от 30.05.2014 N 507 закупочная комиссия Общества отказала в допуске к основному этапу закупки (оценке и сопоставлению заявок) ООО "ТЕЛЕСЕН", отклонив его заявку, как несоответствующую требованиям, предъявляемым к участникам закупки и изложенным в документации о закупке, а именно: технико-коммерческое предложение (в части одного из комплектующих оборудования видеонаблюдения - контролера ПЭС 2,1 ТЕЛЕСЕН) не содержит описания технических характеристик, в связи с чем невозможно оценить соответствие технико-коммерческого предложения техническому заданию.

В этой связи открытый запрос предложений признан несостоявшимся и закупочной комиссией принято решение заключить договор на поставку оборудования для видеонаблюдения с единственным участником закупки - ЗАО "Открытые технологии 98", являющимся также проектной организацией, привлеченной в рамках исполнения инвестиционного контракта.

Договор на поставку оборудования для видеонаблюдения заключен не был, так как между заказчиком и ЗАО "Открытые технологии 98" не достигнуто соглашение о размере предоставляемой скидки, вследствие чего принято решение о проведении закупки повторно.

02.06.2014 закупочной комиссией заказчика принято решение о признании несостоявшимся открытого запроса предложений на право заключения договора на поставку оборудования видеонаблюдения, о чем составлен протокол N 516.

Посчитав отказ в допуске к основному этапу закупки незаконным, ООО "ТЕЛЕСЕН обратилось в антимонопольный орган с жалобой на неправомерные действия Общества при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку оборудования видеонаблюдения.

Решением от 20.06.2014 по делу N 661-ФАС 52-03/14 комиссия Управления признала жалобу ООО "ТЕЛЕСЕН" обоснованной (пункт 1), а действия Общества в части формирования положений документации о закупке (технического задания), в части создания участнику открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку оборудования для видеонаблюдения ЗАО "Открытые технологии 98" преимущественных условий участия в закупке - нарушившими пункт 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ), часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Общество посчитало указанное решение Управления не соответствующим действующему законодательству и нарушающим его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а потому обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно части 10 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях: 1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения; 2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке; 3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; 4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

В соответствии с разъяснениями Федеральной антимонопольной службы от 01.03.2012 N ИА/6011 о порядке применения Федерального закона N 223-ФЗ, в том числе о порядке рассмотрения жалоб на действия заказчиков, предусмотренных частью 10 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ, территориальным органам следует рассматривать указанные жалобы в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Так, по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (части 1 и 2).

В силу части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган при рассмотрении жалобы в порядке указанной статьи не ограничен доводами, указанными в жалобе, и проверяет торги в полном объеме.

В данном случае антимонопольный орган правомерно рассмотрел данную жалобу в соответствии с предоставленными ему полномочиями и по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Пунктом 1 части 2 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

Целями регулирования Федерального закона N 223-ФЗ являются: создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции (часть 1 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, данным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Из системного анализа изложенных выше норм следует, что свобода заказчика при выборе в качестве предмета закупки товара определенного производителя (с определенным товарным знаком или определенного торгового наименования) должна быть напрямую связана и обусловлена необходимостью удовлетворения потребности исключительно в данном товаре (работе, услуги), например, ввиду уникальности его характеристик или отсутствия аналогов. Если потребности заказчика в полном объеме могут быть удовлетворены при помощи аналогичных товаров с идентичными характеристиками, указание в документации о закупке конкретного производителя товара (товарного знака или торгового наименования) препятствует достижению таких целей регулирования закона как развитие добросовестной конкуренции, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг и противоречит принципу равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Оспариваемым решением заявителю вменено составление технического задания, являющегося неотъемлемой частью документации о закупке с учетом параметров конкретного устройства Спецлаб Blazer II 1ch (производитель ООО "Спецлаб"). При рассмотрении настоящего спора суд посчитал, что потребность Общества именно в данном приборе, входящим в состав ПЭС "Гражданин-Полиция", необоснованна.

Антимонопольным органом установлено, что закупочной процедуре предшествовал подготовительный этап, в рамках которого оценивались подсистемы экстренной связи "Гражданин-полиция", претендующие на участие в проекте создания "аппаратно-программного комплекса "Безопасный город" на территории Нижегородской области, разработанные четырьмя организациями, а именно подсистемы: ООО "Спецлаб", ООО "НТЦ Протей", ООО "Сем-группа", ЗАО "НЛП Телда". При этом заказчиком сопоставлялись параметры и основные характеристики поименованных выше устройств. Для этих целей создана комиссия в составе представителей Главного управления Министерства внутренних дел по Нижегородской области, государственного казенного учреждения Нижегородской области "Безопасный город", Общества и ЗАО "Открытые технологии 98".

В соответствии с пунктом 6.1 Инвестиционного соглашения о проектировании, поставке обрудования, внедрении, эксплуатационно-техническом обслуживании и содержании аппаратно-программного комплекса "Безопасный город" на территории Нижегородской области от 14.01.2013 N 1-П стороны в целях реализации настоящего Соглашения обязуются создать в течение 30 дней с даты подписания настоящего соглашения постоянно действующую комиссию, ответственную за координацию совместных действий, а также своевременно согласовывать и подписывать уполномоченными лицами Сторон дополнительные документы в целях реализации настоящего соглашения.

Во исполнение указанного положения 07.02.2014 состоялось заседание рабочей группы по определению возможности использования панелей экстренной связи "Гражданин-полиция" при реализации проекта "Безопасный город". Согласно пункту 3 протокола заседания рабочей группы наиболее критичными требованиями к панелям экстренной связи "Гражданин-полиция" являются: угол обзора камер; разрешение камер; мощность используемых динамиков; вандалозащищенность; класс защиты (пыль/влага); дизайн исполнения и возможность изменений; вариативность решений; основы политики ценообразования, заявленные производителями.

Из содержания протокола от 07.02.2014 усматривается, что именно по результатам анализа указанных выше параметров решение ООО "Спецлаб" ПЭС "Гражданин-Полиция" признано как наиболее подходящее, но не по причине уникальности устройства Спецлаб Blazer II 1ch, входящего в состав панелей экстренной связи "Гражданин-полиция", или невозможности его замены на иное аналогичное устройство.

Как обоснованно отметил антимонопольный орган, в пункте 2 итоговой части протокола рабочей группы от 07.02.2014 указано на возможность использования решения иных производителей при условии доработки до соответствия уровню требований Технического задания.

Согласно пункту 4.5.6 Положения о закупках товаров, работ, утвержденных Советом директоров Общества, в документации о закупке должны быть указаны установленные Обществом требования к качеству, техническим и иным характеристикам товара, работам, услугам, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, к упаковке, отгрузке товара, к результатам работ, услуг, объемам работ, услуг и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям Общества.

Наличие в документации о закупке (техническом задании) торгового наименования рассматриваемого устройства и его производителя вместо описания его функциональных характеристик, связанных с возможностью функционирования в составе панели экстренной связи "Гражданин-полиция", противоречит принципу равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Следовательно, действия Общества противоречат положениям пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции (в редакции, действующей в момент принятия оспариваемого решения) запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок или заказчиками деятельности его участников; создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок; участие организаторов торгов, запроса котировок или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок или работников заказчиков в торгах, запросе котировок.

Положения части 1 данной статьи распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом N 223-ФЗ.

Так, в данном случае Общество сформировало документацию о закупке (в части технических характеристик товара) таким образом, что ни один из производителей (поставщиков) аналогичного оборудования не имел возможности принять в ней участие.

Судом установлено и материалами дела подтверждено, что ЗАО "Открытые технологии 98" принимало активное участие в подготовительном этапе, предшествовавшем закупочной процедуре, в рамках которого оценивались подсистемы экстренной связи "Гражданин-полиция".

Комплексные испытания осуществлялись 31.01.2014; по результатам испытаний каждой из заявленных систем экстренной связи составлены соответствующие акты, подписанные в том числе должностным лицом ЗАО "Открытые технологии 98".

Из протокола заседания рабочей группы от 07.02.2014 N 2 также следует, что представителем ЗАО "Открытые технологии 98" принималось активное участие в работе рабочей группы, а именно: "представитель проектной организации ЗАО "Открытые технологии 98" ответил на вопросы членов рабочей группы". По итогам данного заседания принято решение рекомендовать решение ООО "Спецлаб" как наиболее подходящее для реализации проекта "Безопасный город" в части внедрения панелей экстренной связи "Гражданин-полиция".

Таким образом, ЗАО "Открытые технологии 98" задолго до официального размещения информации о предполагаемой закупке было известно о параметрах поставляемого оборудования (виде, объемах, сроках поставки), что позволило ему заблаговременно подготовить заявку на участие в закупке, обсудить с производителем необходимые объемы, стоимость приобретения, сроки поставки, чего были лишены иные (потенциальные) претенденты.

В дальнейшем действия заказчика по формированию технического задания с указанием конкретного устройства Спецлаб Blazer II 1ch позволили ЗАО "Открытые технологии 98" данное преимущество реализовать.

При этих условиях антимонопольный орган правомерно посчитал, что при проведении рассматриваемой закупки Общество не обеспечило равные права и возможности для ее участников (в том числе потенциальных), а напротив, создало преимущественные условия в закупке для ЗАО "Открытые технологии 98", чем нарушило часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к итоговому выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа принято в пределах его компетенции, не противоречит нормам действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и экономической деятельности.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное Обществом не доказано.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы судом апелляционной инстанции рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал заявителю в удовлетворении требования.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Нижегородской области отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 17.02.2015 по делу N А43-24206/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице макрорегионального филиала "Волга" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице макрорегионального филиала "Волга" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 24.02.2015 N 178809.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Т.А. Захарова Ю.В. Протасов