Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2015 г. N 19АП-1313/15

город Воронеж

14 апреля 2015 г.

N А36-5484/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 7 апреля 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 апреля 2015 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.,

судей Протасова А.И.,

Донцова П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Косякиной И.А.,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области: Высочина Е.А., специалист-эксперт, доверенность N 31 от 24.02.2015, удостоверение.

от общества с ограниченной ответственностью "СофтПрофи": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от индивидуального предпринимателя Нарбековой Марии Константиновны: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области на решение Арбитражного суда Липецкой области от 23.01.2015 по делу N А36-5484/2014 (судья Хорошилов А.А.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СофтПрофи" (ОГРН 1037711012525; ИНН 0278138308) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (ОГРН 1024840864432), при участии третьего лица: индивидуального предпринимателя Нарбековой Марии Константиновны о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СофтПрофи" (далее - ООО "СофтПрофи", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее - УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения Комиссии УФАС от 03.07.2014 в части признания ООО "СофтПрофи" нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (т.1, л.д.4-5).

Определением от 13.10.2014 арбитражный суд принял заявление, возбудил производство по делу и привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, индивидуального предпринимателя Нарбекову Марию Константиновну.

Решением от 23.01.2015 заявленное требование удовлетворено. Принимая указанное решение, суд исходил из наличия оснований, предусмотренных статьями 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с указанным решением, УФАС обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить в части признания недействительным решения УФАС, принять по делу новый судебный акт.

Считает неверным мнение суда о том, что ООО "СофтПрофи" не имело возможности вмешиваться в распространение сообщений (рекламы), анализировать SMS-сообщения, разрешать вопрос о возможности передачи таких сообщений и прекращать их передачу, как с точки зрения исполнения возложенных на него обязательств по договору, так и с точки зрения исполнения требований законодательства в области связи.

Доводы отзыва Общества на апелляционную жалобу сводятся к несогласию с ней.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель УФАС поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение в отменить, принять новый судебный акт.

Общество и ИП Нарбекова М.К. в судебное заседание суда апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили. Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данных лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие их представителей в порядке статей 156 и 266 АПК РФ.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

Взаимоотношения между ИП Нарбековой М.К. (заказчик) и ООО "СофтПрофи" (исполнитель) урегулированы договором возмездного оказания услуг N ДУ01-05/13 от 01.05.2013 (далее - Договор, т.1, л.д.137-150).

По условиям данного договора Исполнитель предоставляет Заказчику услугу "Доступ к программному приложению" (пункт 1.1 Договора).

Согласно пункту 1.2 Договора услуга подразумевает, что Заказчик не имеет технической возможности контролировать содержимое передаваемой информации, номера Абонентов и подпись.

В обязанности исполнителя, в том числе, входит обеспечить заказчику возможность контроля за информацией о зачислении платежей (пункт 3.3 Договора), а заказчик обязан:

- не нарушать законодательство РФ, в частности (в связи со спецификой транзита информации к Оператору - SMS) статей законов "О рекламе" (N 38- ФЗ, статья 18), "О персональных данных" (N 152-ФЗ), "О связи" (N 128-ФЗ) (пункт 3.6 Договора);

- получить предварительное письменное согласие абонента или адресата на обработку персональных данных, получение SMS, рекламы или другой информации (пункт 3.7 Договора).

Пунктом 3.15 Договора предусмотрено, что исполнитель не оказывает услуг по обработке персональных данных, не занимается получением разрешений от абонентов на получение SMS, не готовит тексты SMS и не распространяет посредством SMS рекламную информацию.

В разделе 6 Договора стороны согласовали и определили, что:

- в случае передачи информации рекламного характера Заказчик действует как рекламораспространитель (федеральный закон "О рекламе" N 38-ФЗ статья 18 пункты 1 и 2), так как текстовая часть информации находится в сфере контроля заказчика и не может быть проконтролирована исполнителем (пункт 6.1 Договора);

- исполнитель не несет ответственность за содержание (текст), подпись и используемые номера в SMS, передаваемые заказчиком в систему Оператора.

При этом в пункте 7 Правил предоставления услуг (Приложение N 1 к Договору) указано, что заказчик обязуется не использовать услугу для передачи или приема, в том числе информации рекламного характера, которая может быть признана ненадлежащей рекламой.

В УФАС из ФАС России поступило обращение гражданина о том, что 25.11.2013 на его абонентский номер поступило сообщение рекламного характера без получения от него предварительного согласия (т.1, л.д.184-186).

Определением от 29.04.2014 УФАС возбудило в отношении ИП Нарбековой М.К. и ООО "СофтПрофи" производство по делу N 10 по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" (т.1, л.д.121-126).

По результатам рассмотрения дела N 10 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе комиссией УФАС было принято решение от 03.07.2014, которым признана ненадлежащей реклама следующего содержания: "Оформи ОСАГО - получи регистратор в ПОДАРОК! т.2477747 www.osago-boom.ru", распространенная ИП Нарбековой М.К. и ООО "СофтПрофи" посредством направления SMS- сообщения на номер +79117225117, поскольку нарушены требования части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" (далее - решение от 03.07.2014);

Решено не выдавать ИП Нарбековой М.К. и ООО "СофтПрофи" предписание об устранении нарушений законодательства о рекламе.

Материалы дела переданы должностному лицу УФАС для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном сттаьей 14.3 КоАП РФ.

ООО "СофтПрофи", считая необоснованным решение от 03.07.2014 в части признания Общества рекламораспространителем и лицом нарушившим требования части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе", обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании решения в указанной части недействительным.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав пояснения представителя Управления, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом ненормативные правовые акты могут быть признаны недействительными только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя.

Руководствуясь пунктами 1, 2 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" и исходя из содержания SMS-сообщения: "Оформи ОСАГО - получи регистратор в ПОДАРОК! т.2477747 www.osago-boom.ru", арбитражный суд правомерно пришел к выводу о том, что оно является рекламой.

Факт распространения (направления абоненту) вышеуказанного SMS- сообщения рекламного характера подтверждается материалами дела.

В силу части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе, посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ "О рекламе" за нарушение требований, установленных статьей 18 данного федерального закона, ответственность несет рекламораспространитель.

Исходя из положений пункта 7 статьи 3 ФЗ "О рекламе" для целей данного закона рекламораспространителем признается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

С учетом изложенного, исходя из условий Договора, обстоятельств распространения рекламного SMS-сообщения и представленных доказательств, арбитражный суд пришел к правильному выводу о том, что ООО "СофтПрофи" обеспечило ИП Нарбековой М.К. только техническую возможность (то есть, создало необходимые условия) в формировании и отправке SMS-сообщений.

При этом заказчик (ИП Нарбекова М.К.) самостоятельно без участия исполнителя (ООО "СофтПрофи") определял содержание данных SMS-сообщений и абонентов.

По условиям договора ИП Нарбекова М.К. обязалась использовать оказываемые ему ООО "СофтПрофи" услуги в соответствии с нормами законодательства о рекламе и только для передачи информации абонентам, от которых получено согласие на получение таких сообщений.

Доказательств того, что заказчик представлял исполнителю сведения об абонентах, которые не давали согласия, в адрес которых не следует отправлять SMS-сообщения, в материалах дела не имеется.

ООО "СофтПрофи" не имело возможности вмешиваться в распространение сообщений (рекламы), анализировать SMS-сообщения, разрешать вопрос о возможности передачи таких сообщений и прекращать их передачу, как с точки зрения исполнения возложенных на него обязательств по Договору, так и с точки зрения исполнения требований законодательства в области связи.

Таким образом, исходя из обстоятельств данного дела, арбитражный суд правомерно пришел к выводу о том, что ООО "СофтПрофи" не является рекламораспространителем SMS- сообщения: "Оформи ОСАГО - получи регистратор в ПОДАРОК! т.2477747 www.osago-boom.ru".

Указанный вывод арбитражного суда соответствует выводу Арбитражного суда Центрального округа в постановлении от 16.10.2014 по делу N А14-1643/2014).

С учетом установленных обстоятельств и оценки представленных доказательств арбитражный суд области обоснованно посчитал неправомерным вывод комиссии УФАС о допущенном нарушении требований части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" со стороны ООО "СофтПрофи".

В связи с этим решение антимонопольного органа от 03.07.2014 в части признания ООО "СофтПрофи" нарушившим требования части 1 статьи 18 ФЗ N 38-ФЗ "О рекламе", правомерно признано судом недействительным.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с чем, оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Учитывая результаты рассмотрения апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции относится на заявителя апелляционной жалобы.

Поскольку антимонопольные органы освобождены Налоговым кодексом Российской Федерации от уплаты государственной пошлины, вопрос о взыскании госпошлины с УФАС судом не решается.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269 и статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Липецкой области от 23.01.2015 по делу N А36-5484/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок согласно части 1 статьи 275 АПК РФ.

Председательствующий судья

Н.Д. Миронцева

Судьи

А.И. Протасов П.В. Донцов