Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2015 г. N 05АП-3097/15

г. Владивосток

22 апреля 2015 г.

Дело N А51-31489/2014

Резолютивная часть постановления оглашена 15 апреля 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 апреля 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.А. Скрипки,

судей С.Б. Култышева, А.В. Ветошкевич,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.О. Филипповой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания",

апелляционное производство N 05АП-3097/2015

на определение от 13.03.2015

судьи О.Н. Голубкиной

об оставлении заявления без рассмотрения

по делу N А51-31489/2014 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" (ИНН 2723088770, ОГРН 1072721001660)

к открытому акционерному обществу "Электросервис" (ИНН 2506006138, ОГРН 1022500638775)

о признании несостоятельным (банкротом),

при участии:

от ОАО "ДЭК" - Першин В.В. по доверенности от 01.01.2015 N ДЭК-20-15/66Д сроком действия до 31.12.2015, паспорт, Соловьёва М.А. по доверенности от 01.01.2015 N ДЭК-20-15/555Д сроком действия до 31.12.2015, паспорт, Харитонова И.В. по доверенности от 01.01.2015 N ДЭК-20-15/72Д сроком действия до 31.12.2015, паспорт,

от ОАО "Электросервис" - Ковалев Е.В. по доверенности от 22.12.2014 сроком действия на один год, удостоверение.

от Федеральной службы по тарифам Российской Федерации, Министерства энергетики Российской Федерации - не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Дальневосточная энергетическая компания" (далее - ОАО "ДЭК", заявитель, кредитор) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) открытого акционерного общества "Электросервис" (далее - ОАО "Электросервис", должник) в связи с наличием задолженности в размере 22 718 066 рублей 39 копеек основного долга, 2 826 070 рублей 75 копеек процентов по договору энергоснабжения N Д0028 от 27.07.2011 (с учетом уточнения требований).

Определением от 05.12.2014 заявление принято к производству арбитражного суда Приморского края, возбуждено производство по делу.

Определением от 24.12.2014 по ходатайству должника, в дело привлечены Федеральная служба по тарифам Российской Федерации и Министерство энергетики Российской Федерации.

Определением суда от 13.03.2015 заявление ОАО "ДЭК" оставлено без рассмотрения применительно к пункту 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) ввиду несоблюдения кредитором порядка принудительного взыскания задолженности, установленного для должника как для субъекта естественной монополии.

Не согласившись с определением суда от 13.03.2015, ОАО "ДЭК" обратилось в суд с апелляционной жалобой об его отмене (с учетом письменных дополнений). В обоснование, со ссылками на нормы материального права, материалы арбитражной практики и ответы компетентных органов, заявитель привел доводы о том, что ОАО "Электросервис" не является субъектом естественной монополии, не оказывает услуги по передаче электрической энергии, для него не утверждены соответствующие тарифы. Полагал, что само по себе включение должника в соответствующий реестр не является основанием для отнесения его к субъектам естественной монополии. Указал на ничтожность договора о совместной деятельности по эксплуатации электросетевого имущества от 05.02.2007.

В отзыве на апелляционную жалобу, с учетом дополнений, ОАО "Электросервис" выразило несогласие с изложенными в ней доводами, считало обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции судом заслушаны пояснения представителей лиц, участвующих в деле. Представитель ОАО "ДЭК" поддержал доводы апелляционной жалобы, с учетом письменных дополнений к ней. Представитель ОАО "Электросервис" на доводы жалобы возразил по основаниям, изложенным в отзыве.

Судебной коллегией установлено, что к дополнениям к апелляционной жалобе приложена копия письма ОАО "ДЭК" от 19.03.2015 N 1-20/1131, копия письма Департамента по тарифам Приморского края от 13.04.2015 N 27/1159, которые поступили в электронном виде. Представитель ОАО "ДЭК" заявил о приобщении данных документов к материалам дела. Представитель ОАО "Электросервис" по данному ходатайству не возражал. Суд, рассмотрев ходатайство, признал причины невозможности представления доказательств в суде первой инстанции уважительными, в связи с чем, руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 статьи 268 АПК РФ, определил ходатайство о приобщении к материалам дела доказательств удовлетворить.

Представители Федеральной службы по тарифам Российской Федерации, Министерства энергетики Российской Федерации, надлежаще извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в заседании суда апелляционной инстанции участия не принимали, что по смыслу статьи 156 АПК РФ не явилось препятствием для рассмотрения жалобы по существу.

Исследовав и оценив материалы дела, проверив в порядке статей 266-272 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что определение не подлежит отмене в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между ОАО "ДЭК" (гарантирующий поставщик) и ОАО "Электросервис" (покупатель) заключен договор энергоснабжения N Д0028 от 27.07.2011, срок действия которого определен с 27.07.2011 по 31.12.2011 с условием ежегодного продления (п.9.1. договора). Количество отпускаемой электрической энергии согласовано сторонами в приложении N 2.1 к договору NД0028 от 27.07.2011. Разногласия, возникшие при заключении договора, согласованы сторонами в протоколе урегулирования разногласий от 23.03.2012 протокола согласования разногласий к договору купли-продажи NД0028 от 27.07.2011 г. между ОАО "ДЭК" и ОАО "Электросервис".

В период с октября по декабрь 2013, с января по апрель 2014 гарантирующий поставщик осуществлял продажу электрической энергии покупателю и предъявил для оплаты счет-фактуры, которые ответчиком были оплачены частично. В связи с наличием у покупателя задолженности за отпущенную в спорный период электрическую энергию, гарантирующий поставщик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании основного долга и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 28.04.2014 по делу N А51-37879/2013 с ОАО "Электросервис" в пользу ОАО "ДЭК" взыскан основной долг за период октябрь-декабрь 2013, январь 2014 в сумме 71646574, 47 рублей, 2140607,16 рублей процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 02.12.2013 по 24.04.2014, государственная пошлина 100000 рублей. Выдан исполнительный лист.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 15.08.2014 по делу N А51-12782/2014 с ОАО "Электросервис" в пользу ОАО "ДЭК" взыскан основной долг за период февраль-апрель 2014 в сумме 50873774,89 рублей, 410399,79 рублей процентов по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за период с 27.03.2014 по 28.05.2014, государственная пошлина 122051,07 рублей. Выдан исполнительный лист.

Исполнительные листы для принудительного исполнения в службу судебных приставов-исполнителей кредитором не предъявлялись, а предъявлены к банковскому счету должника в порядке статьи 8 Федерального закона "Об исполнительном производстве", с которого задолженность частично погашена, неоплаченная задолженность по судебным актам составила 22 718 606 рублей 39 копеек основного долга и 2826 070 рублей 75 копеек процентов (согласно уточнению).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ОАО "ДЭК" в суд с рассматриваемым заявлением.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), частью 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным данным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Параграфом 6 "Банкротство субъектов естественных монополий" главы IX Закона о банкротстве установлены специальные правила, регулирующие особенности банкротства субъектов естественных монополий, что связано с их особым положением среди участников имущественного оборота.

Так, в соответствии с пунктом 3 статьи 197 Закона о банкротстве дело о банкротстве может быть возбуждено арбитражным судом, если требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей к должнику-субъекту естественной монополии в совокупности составляют не менее пятисот тысяч рублей и подтверждены исполнительным документом, не удовлетворенным в полном объеме путем обращения взыскания на имущество должника, указанное в пунктах 1 - 3 части 1 статьи 94 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве".

Таким образом, из буквального толкования указанной нормы Закона о банкротстве следует, что необходимость соблюдения вышеназванных критериев по отношению к должнику является актуальной при разрешении вопроса о возбуждении арбитражным судом дела о банкротстве в отношении должника, который отнесен к субъектам естественной монополии.

В связи с чем установлению в настоящем деле подлежит факт отнесения (неотнесения) должника - ОАО "Электросервис" к субъектам естественной монополии.

Согласно пункту 1 статьи 197 Закона о банкротстве для целей данного Федерального закона под субъектом естественной монополии понимается организация, осуществляющая производство и (или) реализацию товаров (работ, услуг) в условиях естественной монополии.

В силу статьи 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

При этом услуги по передаче электрической энергии являются сферой деятельности субъектов естественных монополий (статья 4 Закона о монополиях).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ основным предметом деятельности должника является передача электроэнергии.

Согласно информации, представленной Федеральной службой по тарифам от 26.01.2015 N СЗ-607/13, от 19.02.2015 N СЗ-1723/13, Постановлением ФЭК Российской Федерации от 10.07.1998 N 28/2 "О включении в Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе" ОАО "Электросервис" включено в Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе под регистрационным N 25.1.26., и в отношении данной организации введено государственное регулирование деятельности в сфере оказания услуг по передаче электрической и тепловой энергии на территории Приморского края.

Кроме того, ОАО "Электросервис" в соответствии с постановлением РЭК Приморского края от 21.03.2007 N 5/6 является гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Приморского края (письмо Департамента по тарифам Приморского края от 15.01.2015 N 27/118). При этом на 2015 год ОАО "Электросервис" установлены тарифы на поставку электрической энергии потребителям Приморского края - постановлением Департамента от 24.12.2014 N 65/19. Тарифы в сферах деятельности, обозначенных в статье 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ на 2014 и 2015 департаментом по тарифам Приморского края для ОАО "Электросервис" не устанавливались.

Материалами дела подтвержден факт владения должником электросетевым имуществом и его совместная эксплуатация с ООО "Электросервис-Сети" в рамках заключенного договора о совместной деятельности от 05.02.2007.

При этом названным договором обязательства по установлению тарифа на услуги по транспортировке электроэнергии и оказанию таких услуг возложены на ООО "Электросервис-Сети". Департаментом по тарифам Приморского края устанавливались в 2008-2014 индивидуальные тарифы на услуги по транспортировке электроэнергии для ООО "Электросервис-Сети", и установлены для ООО "Электросервис-Сети" на 2015-2019 годы.

В соответствии с условиями Договора о совместной деятельности по эксплуатации электросетевого имущества ООО "Электросервис-Сети" осуществляет деятельность по оказанию услуг по транспортировке электроэнергии от своего имени. Однако данный факт не свидетельствует о том, что ОАО "Электросервис" не осуществляет деятельность по транспортировке электроэнергии, так как данная деятельность осуществляется совместно ОАО "Электросервис" и ООО "Электросервис-Сети".

При этом до поступления в суд заявления ОАО "ДЭК" о признании ОАО "Электросервис" банкротом должник отвечал выше перечисленным признакам.

Таким образом, принимая оспариваемый судебный акт, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что с учетом положений пункта 1 статьи 197 Закона о банкротстве должник является субъектом естественной монополии. Соответственно, наблюдение по заявлению кредитора в отношении такого должника может быть введено при наличии условий, предусмотренных в пункте 3 статьи 197 Закона о банкротстве.

Из буквального толкования условий, предусмотренных в пункте 3 статьи 197 Закона о банкротстве, следует, что дело о банкротстве в отношении субъекта естественной монополии по заявлению кредитора может быть возбуждено только после фактического обращения взыскания на имущество должника, непосредственно не участвующее в производстве товаров, и только в случае, если полученных от такого обращения денежных средств будет недостаточно для полного удовлетворения требований кредитора.

Однако в нарушении требований пункта 2 части 1 статьи 94 Федерального закона "Об исполнительном производстве", кредитор не представил доказательств, что его требования не удовлетворены в полном объеме путем обращения взыскания на имущество должника. Доказательства совершения исполнительных действий в соответствии с Федеральным законом "Об исполнительном производстве" в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно счел, что отсутствует совокупность условий позволяющих ввести в отношении должника процедуру наблюдения.

В силу пункта 3 статьи 48 Закона о банкротстве по результатам рассмотрения обоснованности заявления о признании должника банкротом арбитражный суд выносит одно из следующих определений: о признании требований заявителя обоснованными и введении наблюдения; об отказе во введении наблюдения и оставлении такого заявления без рассмотрения; об отказе во введении наблюдения и о прекращении производства по делу о банкротстве.

При таких обстоятельствах правомерен вывод суда об отсутствии предусмотренных статьей 197 Закона о банкротстве условий для введения в отношении должника процедуры наблюдения по правилам пункта 3 статьи 48 Закона о банкротстве и, как следствие, оставил заявление ОАО "ДЭК" без рассмотрения.

Доводы жалобы об отсутствии оснований для отнесения ОАО "Электросервис" к субъектам естественных монополий коллегией отклонены, как противоречащие установленным судами первой и апелляционной инстанций обстоятельствам. Судами принят во внимание не только факт включения должника в соответствующий реестр, но также то, что должник имеет в пользовании имущество, необходимое для оказания услуг по электроснабжению, в отношении поставляемой им электрической энергии установлены государственным органом экономически обоснованные тарифы, должник получает выручку от оказания услуг по электроснабжению, то есть фактически обладает признаками субъекта естественной монополии.

Тот факт, что для ОАО "Электросервис" тариф на услуги по передаче электрической энергии не утверждался, не свидетельствует об отсутствии у ОАО "Электросервис" регулируемого вида деятельности, а свидетельствует только о том, что ОАО "Электросервис" не обращалось в Департамент по тарифам Приморского края, так как данная обязанность в соответствии с договором о совместной деятельности по эксплуатации электросетевого имущества от 05.02.2007 возложена на ООО "Электросервис-Сети".

Доводы заявителя о том, что основная уставная деятельность по передаче электрической энергии должником не осуществляется, а имущество передано иному лицу, коллегией не принимаются. Из материалов дела видно, что ОАО "Электросервис" владеет на праве собственности объектами электросетевого хозяйства, входящими в Перечень видов недвижимого и движимого имущества, входящего в состав единого производственно-технологического комплекса организации-должника, являющейся субъектом естественной монополии топливно-энергетического комплекса, утвержденный Приказом Минпромэнерго РФ от 01.08.2007 N 295.

В целях эффективной эксплуатации электросетевого имущества ОАО "Электросервис" и ООО "Электросервис-Сети" заключили договор о совместной деятельности по эксплуатации электросетевого имущества от 05.02.2007. Действующее законодательство не ограничивает владельца электросетевого имущества в способах его использования, в том числе, путем заключения договора о совместной деятельности в целях его совместной эксплуатации, статья 1042 ГК РФ также не ограничивает сторон в способах внесения их вкладов, в связи с чем основания для признания заключенного сторонами договора от 05.02.2007 ничтожным по статье 168 ГК РФ как противоречащего требованиям закона отсутствуют.

Из смысла пункта 1 статьи 170 ГК РФ следует, что при совершении мнимой сделки стороны не преследуют цели совершения какой-либо сделки вообще, не намереваются совершить какие-либо действия, влекущие соответствующие данной сделке правовые последствия. Заявителем не доказано и судом не установлено, что воля как сторон, выраженная при заключении спорного договора от 05.02.2007, не была направлена на создание тех правовых последствий, которые характерны для договора простого товарищества. Заявителем также не доказано, что путем заключения договора стороны намеревались прикрыть другую сделку. Напротив, данный договор исполняется (электросетевое имущество совместно эксплуатируется).

Из письменных пояснений ОАО "Электросервис" относительно необходимости одновременной передачи электросетевого имущества в аренду при его совместной эксплуатации следует, что использование имущества исключительно в рамках арендных правоотношений не возмещает затраты должника на его капитальный ремонт и модернизацию, что приводит к устареванию имущества, росту потерь электроэнергии и, как следствие, снижению эффективности использования имущества. В связи с указанным сторонами избран способ совместной эксплуатации имущества, на основании которого затраты на его ремонт и содержание разделены между сторонами договора.

Ссылка заявителя на конкретные судебные акты не подтверждает отсутствия единообразной практики, поскольку они приняты по обстоятельствам, не являющимся тождественными настоящему спору.

Все доводы заявителя апелляционной жалобы по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, и не могут служить основанием для отмены оспариваемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе в силу статьи 110 АПК РФ относится на заявителя, с учетом оплаты последним необходимой суммы при обращении в апелляционный суд.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Приморского края от 13.03.2015 по делу N А51-31489/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение одного месяца.

Председательствующий

Н.А. Скрипка

Судьи

А.В. Ветошкевич С.Б. Култышев