Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2015 г. N 15АП-4558/15

город Ростов-на-Дону

21 апреля 2015 г.

дело N А53-21275/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 апреля 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ванина В.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Айдинян Т.Г.

при участии:

от истца: представитель Пильщикова О.А. по доверенности от 15.10.2014 г., паспорт;

от ответчика: представитель Тищенко О.А. по доверенности от 12.01.2015 г., паспорт;

от третьих лиц: извещены, не явились

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Водоканал Ростова-на-Дону" на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 11.02.2015 по делу N А53-21275/2013 по иску открытого акционерного общества "Производственное объединение "Водоканал города Ростова-на-Дону" к ответчику - обществу с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой" при участии третьих лиц: МУ "Департамент координации строительства и перспективного развития города Ростова-на-Дону"; МКП "Объединенная дирекция строящихся объектов г.Ростова-на-Дону" о взыскании задолженности принятое в составе судьи Корецкого О.А.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Производственное объединение "Водоканал города Ростова-на-Дону" обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой" о взыскании задолженности в размере 3 165 961,13 руб.

Представитель истца в судебное заседание явился, ходатайствовал об уточнении оснований иска и просил взыскать в ответчика задолженность за услуги ВКХ в размере 3 165 961,13 руб., образовавшуюся в результате самовольного подключения и пользования системами ВКХ при производстве строительных работ в районе ул. Малиновского, пер. Плавный, а также гипермаркета "Касторама".

Решением суда от 11.02.2015 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что истцом в материалы дела представлены доказательства выполнения ответчиком строительных работ в спорный период, которые не обоснованно не приняты судом. На момент составления актов контрольного обследования указание точного адреса было невозможно, что подтверждается разрешением на строительство без указания точного адреса, заключением экспертизы. Иные лица в спорный период строительные работы не вели. Согласно результатам экспертизы, колодец, изображенный на фотоматериалах, в котором была произведена врезка, располагается на участке проведения ответчиком земляных работ.

В судебное заседание третьи лица, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку не обеспечили. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. От третьих лиц поступили письменные отзывы на апелляционную жалобу.

Представитель истца в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы, просила решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика возражала против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просила решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, заявляя иск, истец указал следующее. Представителем ОАО "ПО Водоканал" 06.07.2017 г. (Акт N 131434) при проведении контрольного обследования объекта, расположенного по адресу: г.Ростов-на-Дону, пересечение улиц Малиновского - пер. Плавный установлено, что по указанному адресу, водоснабжение осуществляется по двум водопроводам: вводу Д-25 и Д-100, без договора, прибор учета отсутствует, водоотведение осуществляется на рельеф местности.

При повторном обследовании 01.11.2012 (акт N 140066) установлено, что самовольное пользование продолжает осуществляться, договор на услуги ВКХ не заключен, водомерный узел отсутствует, произведено отключение бригадой ОАО ПО "Водоканал".

Водоканал на основании указанных актов и действовавших в спорный период тарифов и Правил N 167 произвел расчет стоимости потребленной в результате самовольного присоединения и самовольного пользования системами водоснабжения питьевой воды за период с 06.07.2012 по 01.11.2012 и предложил обществу оплатить 3 165 961 рубль 13 копеек.

Ответчик факт бездоговорного потребления при строительстве дома отрицал, указал, что необходимая вода доставлялась на машинах, представил путевые листы.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 15.01.2014 г., оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2014 г. в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением арбитражного суда кассационной инстанции от 25.06.2014 года решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.01.2014 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2014 по делу N А53-21275/2013 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

В своем постановлении суд кассационной инстанции указал, что суды не учли следующего: в полномочия водоканала входит выявление и установление случаев самовольного присоединения и (или) пользования системами водоснабжения и водоотведения. Выявленный водоканалом факт нарушения фиксируется актом соответствующей формы. В случае, когда установление лица, допускающего самовольное водопользование, не вызывает затруднений, водоканалу следует привлекать такое лицо к участию в составлении акта проверки. Поскольку не во всех случаях в момент обнаружения нарушения водопользования возможно установление виновных лиц, водоканал, составляя соответствующий акт, фиксирует факт нарушения. Следовательно, акт проверки, составленный без привлечения лица, допустившего самовольное водопользование, не устанавливает лицо, допустившее неправомерные действия, а является доказательством факта водопользования. Лицо, виновное в неправомерном водопользовании, устанавливается иными допустимыми и относимыми доказательствами.

При новом рассмотрении истец поддержал иск в полном объеме.

В своих пояснениях с учетом постановления суда кассационной инстанции по настоящему делу, истец указал на соответствие адреса актов контрольного обследования фрагменту карте города Ростова-на-Дону, полученной из сети Интернет, однако Акт N 40162 установления почтового адреса от 15.02.2013 года не является доказательством того, что работы не производились по ул. Малиновского/пер. Плавный. Согласно представленному положительному заключению экспертизы ответчику в пользование для застройки было представлено два земельных участка с кадастровыми номерами: 61:44:0073003:44 и 61:44:0073003:40, на указанных участках производилось водопользование.

Определением от 15.10.2014 г. по ходатайству истца была назначена экспертиза. Проведение экспертизы поручено Закрытому акционерному обществу "Управляющая компания "ДонГИС" инженеру-геодезисту 1 категории Березневу С.В.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1. Нанесение на карту города места расположения колодца, изображенного на фотоматериалах к актам контрольного обследования;

2. Нанесение на карту города границ земельных участков, переданных застройщику согласно разрешительной документации для проведения строительных работ (кадастровые номера земельных участков: 61:44:0073001:40; 61:44:0073003:44);

3. Указание возможных ориентиров (зданий, сооружений, улиц) для определения места расположения колодца и строительной площадки, указанных на фотоматериалах;

4. Указание фактического расстояния от ул. Малиновского до пер. Плавный.

12.01.2015 г. в материалы дела поступило заключение эксперта в виде схемы расположения участков с КН 61:44:0073001:40; 61:44:0073003:44 и колодца, изображенного на фотоматериалах.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что исковые требования не подлежат удовлетворению.

Согласно статье 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию. К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

В силу пункта 2 статьи 548 ГК РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

К отношениям сторон применимы Правила пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999 N 167 (далее - Правила).

Согласно абзацу 30 пункта 1 Правил N 167 самовольным присоединением к системам водоснабжения или канализации является присоединение, произведенное без разрешительной документации либо с нарушением технических условий.

В соответствии с абзацем 31 Правил N 167 самовольным пользованием является пользование системами водоснабжения и канализации при отсутствии договора на отпуск (получение) воды и прием (сброс) сточных вод, а также в случае нарушения условий договора абонентом; пунктом 18 Правил N 167 также предусмотрено, что при отсутствии названного договора пользование системами коммунального водоснабжения и канализации является самовольным.

В качестве доказательств самовольного пользования истец указывает Акты N 131434 от 06.07.2017 г. и N140066 от 01.11.2012 составленных предприятием в одностороннем порядке: данные акты подписаны работниками истца.

Пунктом 78 Правил N 167 предусмотрено, что при обнаружении самовольно возведенного устройства и сооружения для присоединения к системам водоснабжения и канализации представитель организации водопроводно-канализационного хозяйства оформляет акт и выписывает владельцу указанных устройств и сооружений, не являющемуся абонентом, платежный документ для оплаты за полученную питьевую воду и сброшенные сточные воды и загрязняющие вещества, объемы которых определяются в соответствии с пунктом 57 настоящих Правил.

Оценив представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности истцом требований, факта самовольного пользования ответчиком системами водоснабжения.

Представленное в материалы дела экспертное заключение обоснованно не принято судом в качестве надлежащего доказательства, поскольку оно не соответствует требованиям ст. 86 АПК РФ.

Согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Судом обоснованно отмечено, что представленная схема расположения участков с КН 61:44:0073001:40; 61:44:0073003:44 и колодца, изображенного на фотоматериалах не может быть принята в качестве экспертного заключения в виду ее несоответствия требованиям, предъявляемым к заключениям экспертизы, проведенной в рамках судебного разбирательства, а также не может быть принята в качестве иного доказательства в виду нижеследующего.

Определением о приостановлении производства по делу от 15.10.2014 г. во исполнение требований пункта 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд предупредил эксперта, которому будет поручено проведение экспертизы, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения и указал на необходимость наличия в тексте экспертного заключения подписки эксперта о предупреждении его об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В представленной схеме отсутствует подписка эксперта о том, что он предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. На схеме отсутствует подпись эксперта.

В силу статьи 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ (ред. от 25.11.2013) "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ заключение эксперта - письменный документ, отражающий ход и результаты исследований, проведенных экспертом.

Для проведения экспертизы эксперту судом были направлены перечень документов материалов дела, которые эксперт должен был исследовать и дать заключение на поставленные вопросы с учетом представленных материалов. В том числе эксперту предоставлены на исследование фотоматериалы, на основании которых надлежало установить место водопроводного колодца, в котором в котором была осуществлена незаконная врезка.

Таким образом, эксперту надлежало путем визуального осмотра установить соответствие отображенного колодца на фотоматериалах и колодца, расположенного вблизи объекта строительства.

Между тем, экспертное заключение не содержит аналитического раздела, пояснительной записки, подписи эксперта о предупреждении об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение.

Из представленных истцом актов невозможно достоверно установить нахождение колодца в месте проведения строительных работ ответчиком, отсутствуют фотографии колодца с привязкой его к местности, не установлено, куда идет обнаруженное подключение, при наличии фототехники, указанные обстоятельства не зафиксированы, схема подключения отсутствует.

Напротив, ответчиком в материалы дела представлен акт совместного осмотра, составленный в рамках проведения экспертизы, в соответствии с которым 05.12.2014 г. состоялся выезд комиссии в составе эксперт Березнев С.В., представитель истца ОАО "ПО Водоканал" Мацко В.В. (представитель, составлявший акты контрольного обследования в 2012 году), представителей ООО "Монтажгазспецстрой" Тищенко О.А., Газарова В.В. на объект строительства "Застройка жилого района "Левенцовский" в г. Ростов-на-Дону, внеквартальные сети ливневой канализации микрорайонов N 1,2,3 (2-й этап строительства)". Комиссией были осмотрены 6 колодцев, расположенных вблизи объекта строительства, которые по своему внешнему виду не соответствуют виду колодца изображенному на фото, выполненных в ходе контрольных обследований в 2012 году.

На фотоматериалах, выполненных при составлении актов, указано, что акты N131434 от 06.07.2017 г. и N140066 от 01.11.2012, отображают колодец, состоящий из одной камеры, на грунтовой поверхности, внутри колодца заглушенная труба диаметром 25 мм.

В соответствии с актом обследования от 05.12.2014 года выявлен колодец N1, состоящий из двух камер. В камере 1 расположены: крестовина с ответвлениями на гостиницу диаметром 100; гидрант; действующая врезка диаметром 32 (полиэтиленовая) трубопровод от которой уходит в стенку камеры в сторону садоводческого хозяйства. Дополнительных врезок или заглушенной трубы, а также запорно-регулирующей арматуры не обнаружено. Колодцы 2,3, расположенные вдоль гостиницы "Континенталь" относятся к канализационным. Колодец 4 расположен напротив въезда во двор гостиницы "Континенталь" на момент проведения экспертизы затоплен. Внутреннее содержание осмотреть не представилось возможным.

Колодцы 5,6, расположены вдоль забора ТЦ "Косторама" состоят из одного колодца. На трубопровод установлена подставка на гидрант с гидрантом. Дополнительных врезок или заглушенной трубы, а также запорно-регулирующей арматуры не обнаружено.

Таким образом, комиссией с участием представителя истцов и эксперта не выявлен колодец, расположенный вблизи объекта строительства, в котором бы находилась заглушенная труба диаметром 25 мм (т. 1 лист 89).

Истцом данный Акт не оспорен, представитель в судебном заседании подтвердил факт участия представителя ОАО "ПО Водоканал" в его составлении.

Доводы истца, о том, что спорным колодцем является колодец N1, состоящий из двух камер, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку как указано выше, в камере 1 расположены: крестовина с ответвлениями на гостиницу диаметром 100; гидрант; действующая врезка диаметром 32 (полиэтиленовая) трубопровод от которой уходит в стенку камеры в сторону садоводческого хозяйства. Доказательства замены арендованных сетей и врезки диаметра 25 мм на 32 мм в данном колодце (техусловия, внесения изменения в схему и т.д.) суду не предоставлены.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к правильному выводу что, представленные истцом фотоматериалы для проведения экспертизы не содержат привязок к расположенным вблизи объектам инфраструктуры, а также невозможно установить место колодца и его расположения относительно объекта строительства с учетом нахождения там нескольких колодцев и врезок.

Кроме того, из содержания схемы, сделанной экспертом, невозможно сделать однозначные выводы по поставленным вопросам ввиду отсутствия расшифровки обозначений и иных пояснений относительно поставленных вопросов.

Также суд обоснованно указал, что указанная схема отличается от официальной карты участка Департамента архитектуры и градостроительства г. Ростова-на-Дону. На схеме отсутствуют - пер. 3-й Пламенный, пер. 2-й Пламенный. На схеме обозначен "пер. Атаманский", в тоже время на официальной карте города Ростова-на-Дону указанный участок обозначен как "ул. Волнистая".

Представленная схема также опровергает доводы истца, о проведении ответчиком строительно-монтажных работ в районе пер. Плавный, так как экспертом в указанном районе, не нанесены отметки наличия объекта строительства в районе пер. Плавный.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами- ст. 68 АПК РФ.

Согласно ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

При изложенных обстоятельствах, с учетом отсутствия достоверных, относимых и допустимых доказательств самовольного пользования водой в спорный период ответчиком, отсутствия схемы выявленного водопотребления, при наличии возможностей отсутствия фотофиксации самовольного подключения с привязкой к местности и объекту водопотребления, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении иска.

Представителем ответчика заявлено о взыскании расходов на оплату услуг представителя в размере 170 000 руб. В качестве подтверждения представлен договор на оказание юридических услуг от 01.10.2014 г., акты выполненных работ от 03.02.2015 г. расходный кассовый ордер от 03.02.2015 г.

В соответствии с пунктом 11 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах", расходы по выплате премии представителю, работающему по трудовому договору в той организации, интересы которой представлял в суде, возмещению не подлежат, поскольку они не подпадают под понятие "судебные расходы, распределяемые в соответствии со статьей 110 АПК РФ".

Нормами главы 9 АПК РФ, не предусмотрено возмещение расходов по выплате премии представителю, состоящему в штате представляемой организации и осуществляющему ведение дела в арбитражном суде в связи с исполнением трудовых обязанностей.

Согласно положениям статей 59 и 61 АПК РФ в арбитражном суде представителями организаций могут выступать их руководители, лица, состоящие в штате организаций, адвокаты и иные оказывающие юридическую помощь лица.

В судебном заседании представитель ответчика подтвердил, что является штатным сотрудником организации.

При этом в соответствии со статьей 106 АПК РФ к судебным издержкам, о распределении которых между участвующими в деле лицами может быть заявлено соответствующее требование, относятся расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь. Выплата штатным работникам заработной платы, а также премий и иных выплат поощрительного характера в связи с исполнением ими трудовых обязанностей не отнесена данной статьей АПК РФ к категории судебных расходов.

Таким образом, требования ответчика о взыскании расходов на оплату услуг представителя в размере 170 000 руб. правомерно оставлены судом без удовлетворения.

Обжалуя решение суда первой инстанции, каких-либо доводов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на оценку законности и обоснованности обжалуемого решения, либо опровергали выводы арбитражного суда области, истец не привел. Новых доказательств по делу, которые не были бы предметом рассмотрения судом первой инстанции, также не приведено.

Доводы апелляционной жалобы выводы суда первой инстанции не опровергают, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для ее удовлетворения.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.02.2015 по делу N А53-21275/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

В.В. Ванин И.В. Пономарева