Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2015 г. N 08АП-163/15

город Омск

21 апреля 2015 г.

Дело N А75-10357/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 апреля 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-163/2015) общества с ограниченной ответственностью "Микрорайон 15, дом 15" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 24.11.2014 по делу N А75-10357/2014 (судья Фёдоров А.Е.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Микрорайон 15, дом 15" (ОГРН 1118601000561, ИНН 8601043620) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (ОГРН 10486000009963, ИНН 8601017571) об оспаривании решений,

при участии в деле третьего лица Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Микрорайон 15, дом 15" - Газизов Виктор Романович по доверенности от 10.04.2015 сроком действия по 31.12.2016, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Крылатова Елена Германовна по доверенности от 12.12.2014 сроком действия 2 года, личность установлена на основании служебного удостоверения;

от Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Крылатова Елена Германовна по доверенности от 17.09.2014 сроком действия 3 года, личность установлена на основании служебного удостоверения, Хандешина Виктория Александровна по доверенности от 02.032015 сроком действия 1 год, личность установлена на основании служебного удостоверения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Микрорайон 15, дом 15" (далее - заявитель, ООО "Микрорайон 15, дом 15", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее -заинтересованное лицо, МИФНС России N 1 по ХМАО - Югре, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решения МИФНС России N 1 по ХМАО - Югре от 04.07.2014 N 1601 о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение и решения Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 31.07.2014 N 07/255.

Определением арбитражного суда от 01.10.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной налоговой по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - УФНС России по ХМАО - Югре, вышестоящий налоговый орган).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 24.11.2014 по делу N А75-10357/2014 в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано в полном объеме.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение Инспекции о привлечении Общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 4 квартал 2013 года в виде штрафа, доначислении НДС за 4 квартал 2013 года, соответствующих пени, является законным и обоснованным, поскольку налогоплательщик, являясь заказчиком - застройщиком жилого дома, в спорный период раздельный налоговый учет не вел и в налоговой декларации за 4 квартал 204 года по НДС заявил налоговые вычеты, исчисленные с операций, не облагаемых НДС, в частности приобретал строительные материалы непосредственно для строительства жилого дома.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "Микрорайон 15, дом 15" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что приобретенные в 4 квартале 2013 года строительные материалы реализовывались покупателю, в связи с чем с реализации материалов был исчислен налог по ставке 18 %. При этом приобретение строительных материалов в собственность Общества и последующая их реализация покупателю - это деятельность, отдельная от строительства жилого дома.

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не было учтено, что Общество в 4 квартале 2013 года не получало выручки, необлагаемой НДС, в связи с чем у Общества не возникла обязанность по ведению раздельного учета.

УФНС России по ХМАО - Югре представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу с доказательствами его направления в адрес лиц, участвующих в деле, в котором вышестоящий налоговый орган не согласился с доводами подателя апелляционной жалобы. Отзыв приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела.

ООО "Микрорайон 15, дом 15" представлены документы, указанные в определении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2015 об отложении судебного заседания, а именно: копия договора генерального строительного подряда от 21.06.2013 N 14-ГП/13, заключенного с ООО "Сибрегионстрой", копия книги продаж ООО "Микрорайон, 15, дом 15" за 4 квартал 2013 года. Указанные документы приобщены к материалам дела.

В судебном заседании представитель ООО "Микрорайон 15, дом 15" поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Представители Инспекции и вышестоящего налогового органа возразили на доводы апелляционной жалобы, считая ее необоснованной, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу налогоплательщика - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

ООО "Микрорайон 15, дом 15" зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре 18.03.2011, внесено в ЕГРЮЛ за ОГРН 11186001000561, ИНН 8601043620.

Согласно договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации - ООО "ССТ" от 28.09.2012 ООО "Северные строительные технологии" (ИНН 8601042120) является единоличным исполнительным органом ООО "Микрорайон 15, дом 15".

ООО "Микрорайон 15, дом 15" является заказчиком-застройщиком строительства многоквартирного дома по адресу: г. Нефтеюганск, микрорайон 15 дом 15 (далее - многоквартирный дом).

Инспекция провела камеральную налоговую проверку по вопросу правильности исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость на основе налоговой декларации Общества по НДС за 4 квартал 2013 года.

В налоговой декларации ООО "Микрорайон 15, дом 15" заявлен НДС, подлежащий возмещению из бюджета в размере 1 540 944 руб. Основанием для возмещения НДС является приобретение строительных материалов у ООО "Перспектива", ООО "Фаворит-С" для строительства многоквартирного дома.

По результатам камеральной налоговой проверки Инспекцией составлен акт от 07.05.2014 N 2747 и принято решение 04.07.2014 N 1601 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением Общество привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за не уплату НДС за 4 квартал 2013 года в

виде штрафа в сумме 577 173 руб., заявителю доначислен НДС в сумме 2 885 867 руб., пени в размере 102 471 руб. 26 коп. Также Инспекция признала применение налоговых вычетов по НДС в сумме 4 426 811 руб. необоснованным и отказала в возмещении НДС в сумме 1 540 944 руб.

Общество реализовало право на обжалование решения Инспекции в вышестоящий налоговый орган. Решением УФНС России по ХМАО - Югре от 31.07.2014 N 07/255 апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решениями Инспекции и вышестоящего налогового органа, Общество обратилось в арбитражный суд с указанным выше заявлением.

24.11.2014 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации установлены исключения из этого правила и перечислены случаи, когда суммы НДС, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), учитываются в стоимости товаров (работ, услуг).

Подпункт 1 пункта 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации относит к одному из таких случаев приобретение товаров (работ, услуг), используемых для операций по производству и (или) реализации товаров (работ, услуг), не подлежащих обложению НДС.

Пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено изъятие из общего правила, которое касается налогоплательщиков, осуществляющих одновременно как облагаемые, так и освобождаемые от налогообложения операции.

Этой категорией налогоплательщиков суммы НДС, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), также учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 названной статьи Кодекса - по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций, не облагаемых НДС.

Таким образом, законом установлен критерий, в соответствии с которым суммы НДС, включенных в цену приобретенных товаров (работ, услуг), налогоплательщик либо предъявляет к налоговому вычету, либо включает в состав расходов при исчислении налога на прибыль. При этом критерием является характер использования приобретенных товаров (работ, услуг), а именно: используются они для совершения операций, подлежащих обложению НДС, или для операций, не подлежащих обложению названным налогом (освобождаемых от налогообложения).

Следовательно, налогоплательщик вправе заявить к вычету НДС, предъявленный продавцами при приобретении товаров (работ, услуг), только в случае использования таких товаров (работ, услуг) для операций, подлежащих обложению НДС.

В силу подпунктов 22 и 23 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них и передаче доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир.

Таким образом, НДС, уплаченный поставщикам за приобретенные товары (работы), связанные со строительством и реализацией жилых домов, не подлежит включению в состав налоговых вычетов по НДС.

Как было указано выше, Общество выполняет функции заказчика строительства объекта "Жилой дом N 15 в микрорайоне 15, г. Нефтеюганск".

Из представленного в суд апелляционной инстанции договора генерального строительного подряда от 21.06.2013 N 14-ГП/13, заключенного между ООО "Микрорайон 15, дом 15" (Заказчиком) и ООО "Сибрегионстрой" (Генподрядчиком), следует, что работы выполняются генподрядчиком из его материалов, его силами и средствами.

Заказчик по согласованию с Генпордрядчиком может принять на себя закупку части материалов, конструкций, изделий, систем и оборудования. Стоимость предоставленных Заказчиком материалов, конструкций, изделий, систем и оборудования для выполнения работ Генподрядчику засчитывается в счет оплаты работ по договору (пункт 1.6. договора).

В силу пункта 10.1 договора Генподрядчик обеспечивает строительство материалами и оборудованием за свой счет, с учетом положений п.1.6., 2.6. и раздела 3 договора.

Таким образом, по общему правилу обеспечение строительства материалами осуществляется силами Генподрядчика и за его счет, что не исключает, по согласованию сторон, поставку части материалов силами заказчика.

Между тем, как следует из материалов дела, передача строительных материалов генеральному подрядчику осуществлялась по цене их приобретения.

Так, например, приобретенные заявителем у ООО "Перспектива" сваи 60-30-ВС, С120-30-НС (т.1 л.д. 87-88, 91-92, 93-94, 95-96) и у ООО "Фаворит-С" сваи С60.30-8 (т. 1 л.д. 69-70) были переданы ООО "Сибрегионстрой" в числе прочих материалов для строительства многоквартирного дома по адресу: г. Нефтеюганск, мкр.15, дом 15, что следует из счета-фактуры N 1 от 03.12.2013 и товарной накладной N 1 от 03.12.2013 (т.1 л.д.66-68), в том же количестве и по той же цене, что и приобретены.

Данные обстоятельства подателем апелляционной жалобы не опровергнуты.

Таким образом, в рассматриваемом случае ООО "Микрорайон 15, дом 15" не вправе было претендовать на налоговые вычеты по НДС, исчисленные с операций, связанных со строительством и реализацией жилых домов, не признаваемых объектом налогообложения по НДС.

Позиция налогоплательщика, изложенная в апелляционной жалобе, сводится к тому, что он осуществляет два не связанных между собой вида деятельности: строительство жилых домов и реализация строительных материалов. И в рассматриваемом случае указанный в декларации к вычету НДС был правомерно исчислен заявителем с операций по реализации строительных материалов, признаваемых объектом налогообложения по НДС.

Изложенная позиция налогоплательщика не может быть признана судом апелляционной инстанции обоснованной, поскольку, во-первых, как было выше сказано, возможность передачи материалов, согласованных сторонами, для строительства была напрямую предусмотрена договором генерального строительного подряда от 21.06.2013 N 14-ГП/13.

Во-вторых, строительные материалы отгружались ООО "Сибрегионстрой" по тем же ценам, что покупались у ООО "Перспектива" и ООО "Фаворит-С", т.е. без наценки, что не соответствует разумным деловым целям при осуществлении такого вида деятельности как реализация строительных материалов.

В-третьих, приобретенные заявителем строительные материалы реализовывались только своему застройщику, и налоговым органом в проверяемом периоде не были установлены факты расчета за строительные материалы.

На основании банковской выписки о движении денежных средства по расчетному счету налоговым органом установлено, что на расчетный счет ООО "Микрорайон 15, дом 15" в проверяемый период поступили денежные средства по договорам долевого строительства за приобретение квартир в строящемся доме от физических лиц с пометкой "без НДС".

Допрошенный представитель Общества Ильиных О.Н. (протокол допроса от 09.01.2014 N 245) пояснила, что согласно проектно-сметной документации при строительстве многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Нефтеюганск, мкр.15, дом 15, не предусматривается наличие в нем нежилых помещений, приобретенные сваи реализованы генеральному подрядчику и забиты им в фундамент дома (т.1 л.д. 23-27).

Таким образом, Обществом в налоговой декларации за 4 квартал 2013 года заявлены вычеты по приобретению товаров, которые заведомо подлежали использованию в целях осуществления операций, необлагаемых НДС, на что правомерно указано Инспекцией в оспариваемом решении. В рассматриваемом случае налоговый орган доказал создание заявителем фиктивного документооборота и отсутствие реальности операций по реализации строительных материалов.

При этом доводы налогоплательщика об уплате НДС с реализации строительных материалов судом апелляционной инстанции отклоняются, так как предъявление при исчисление НДС оборотов с реализации товаров и его включение в декларацию по НДС не влечет автоматического возникновения у налогоплательщика права на налоговый вычет.

Согласно пункту 5 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные пунктом 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование.

Пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации в частности установлено, что налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Поскольку в проверяемый период налогоплательщик осуществлял как облагаемые НДС, так и не подлежащие налогообложению операции при отсутствии раздельного учета таких операций, заявление об отказе от освобождения от налогообложения операций, предусмотренных, пунктом 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, не подавал, налоговый орган правомерно отказал в предоставлении вычета в размере 4 426 811 руб.

Следовательно, Инспекцией правомерно доначислены обществу НДС, а также соответствующие суммы пени и штрафа, а УФНС России по ХМАО - Югре обоснованно оставлено данное решение без изменения.

Нарушений, допущенных налоговым органом в ходе проведения камеральной налоговой проверки, а также при рассмотрении вышестоящим налоговым органом апелляционной жалобы Общества, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, отказав в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Ханты Мансийского округа - Югры правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы Общества не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ООО "Микрорайон 15, дом 15".

Поскольку в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действующей на момент подачи апелляционной жалобы, и учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 Информационного письма от 11.05.2010 N 139, Обществом при подаче апелляционной жалобы подлежала к уплате государственная пошлина в сумме 1000 руб., а фактически Обществом была уплачена в сумме 2000 руб., то 1000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины подлежит возврату ООО "Микрорайон 15, дом 15" из федерального бюджета.

На основании изложенного руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 24.11.2014 по делу N А75-10357/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Микрорайон 15, дом 15" из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 23.12.2014 N 497.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков