Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2015 г. N 12АП-2355/15

г. Саратов

21 апреля 2015 г.

Дело N А06-9408/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 апреля 2015 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Веряскиной С.Г., судей: Акимовой М.А., Александровой Л.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Качаевой Е.А.,

в отсутствие представителей сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Позитив" ОГРН 1122312001569, ИНН 2312189193 (г. Краснодар)

на решение арбитражного суда Астраханской области от 23 января 2015 года по делу N А06-9408/2014 (судья Бочарникова Г.Н.)

по заявлению Федерального казенного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог "Каспий" Федерального дорожного агентства" ОГРН 1022301436673, ИНН 2309033598 (г. Астрахань)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области ОГРН 1023000863390, ИНН 3015011410 (г. Астрахань)

заинтересованное лицо: общество с ограниченной ответственностью "Позитив" ОГРН 1122312001569, ИНН 2312189193 (г. Краснодар)

о признании незаконным решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Управление федеральных автомобильных дорог "Каспий" Федерального дорожного агентства" (далее учреждение, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее УФАС по Астраханской области, управление, антимонопольный орган) от 12 сентября 2014 года N 413-РЗ-04-14.

К участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено общество с ограниченной ответственностью "Позитив"

Решением арбитражного суда Астраханской области от 23 января 2015 года заявленные требования удовлетворены.

Общество с ограниченной ответственностью "Позитив", не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству и назначении дела к судебному разбирательству размещена на сайте суда в сети Интернет 17 марта 2015 года.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает апелляционную жалобу без участия представителей Федерального казенного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог "Каспий" Федерального дорожного агентства", Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области, общества с ограниченной ответственностью "Позитив", надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

В судебном заседании, открытом 07.04.2014, объявлялся перерыв до 14 апреля 2015 года до 15 час. 15 мин.

Исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области 08.09.2014 года поступила жалоба ООО "Позитив" на действия государственного заказчика Федерального казенного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог "Каспий" Федерального дорожного агентства" (Заказчик) при проведении электронного аукциона на содержание действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения (замена автопавильонов) автомобильная дорога А-136 подъездная дорога от автомобильной дороги М-4 "дон" к г. Краснодар км 0+000 - км 17 + 870 (закупка N 0318100043414000089), в которой общество указывало на незаконность действий Заказчика о признании ООО "Позитив" уклонившимся от заключения контракта по основаниям, указанным в протоколе признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта от 29.08.2014 года. Согласно указанному протоколу банковская гарантия заявителя, которая была представлена им в качестве обеспечения исполнения контракта по электронному аукциону, признана заказчиком несоответствующей требованиям, установленным ч. 2, ч. 3, ст. 45 Закона о контрактной системе.

По результатам рассмотрении жалобы Управлением Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области 12 сентября 2014 года вынесено решение, которым жалоба ООО "Позитив" признана обоснованной, банковская гарантия, представленная обществом в качестве обеспечения исполнения контракта по электронному аукциону, признана соответствующей требованиям, установленным ч. 2, ч. 3, ст. 45 Закона о контрактной системе.

Действия Федерального казенного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог "Каспий" Федерального дорожного агентства" при проведении электронного аукциона на содержание действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения (замена автопавильонов) автомобильная дорога А-136 подъездная дорога от автомобильной дороги М-4 "дон" к г. Краснодар км 0+000 - км 17 + 870 (закупка N 0318100043414000089), в части признания ООО "Позитив" уклонившимся от заключения контракта по основаниям, указанным в протоколе признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта от 29.08.2014, признаны нарушающими ч. 7 статьи 45, ч. 13 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Закон о размещении заказов).

На основании указанного решения Федеральному казенному учреждению "Управление федеральных автомобильных дорог "Каспий" Федерального дорожного агентства" выдано предписание от 12 сентября 2014 года N 413-РЗ-04-1,4 об устранении допущенного нарушения.

Считая принятые акты антимонопольного органа незаконными и нарушающими права и законные интересы учреждения, заявитель обратился в суд с указанными выше требованиями.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу о том, что Управление Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области в оспариваемом решении незаконно признало банковскую гарантию "О.К.Банк" от 28 августа 2014 года N 0008229, соответствующей требованиям, установленным ч.2, ч. 3, ст.45 Закона о контрактной системе, а государственного Заказчика Федеральное казенное учреждение "Управление федеральных автомобильных дорог "Каспий" Федерального дорожного агентства" нарушившим ч. 7 статьи 45, ч. 13 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 года N44-ФЗ, при проведении электронного аукциона на содержание действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения (замена автопавильонов) автомобильная дорога А-136 подъездная дорога от автомобильной дороги М-4 "дон" к г. Краснодар км 0+000 - км 17 + 870.

Апелляционная инстанция признает выводы суда первой инстанции законными, обоснованными, соответствующими обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела и установлено при рассмотрении спора, Федеральное казенное учреждение "Управление федеральных автомобильных дорог "Каспий" Федерального дорожного агентства" 10 июля 2014 года на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнении работ, оказании услуг опубликовало извещение N 0318100043414000089 о проведении открытого аукциона, в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по объекту: содержание действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения (замена автопавильонов) автомобильная дорога А-136 подъездная дорога от автомобильной дороги М-4 "Дон" к г. Краснодару км 0+000 - км 17+870.

Начальная (максимальная) цена контракта 8 995 933 (восемь миллионов девятьсот девяносто пять тысяч девятьсот тридцать три рубля.

Срок выполнения работ по государственному контракту: начало работ с момента заключения государственного контракта; окончание работ 20 ноября 2014 года.

В соответствии с извещением о проведении аукциона в электронной форме, размер обеспечения исполнения контракта составляет 899 593(восемьсот девяносто девять тысяч пятьсот девяносто три) рубля 30 копеек, порядок предоставления обеспечения исполнения контракта, требования к обеспечению - согласно условиям документации об аукционе.

Кроме того, размер обеспечения исполнения государственного контракта, срок и порядок его предоставления определены в параграфе 12 документации об аукционе в электронной форме.

Пунктом 12.1 документации об аукционе в электронной форме (абзац 2) предусмотрено, что в случае, если при проведении аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель такого аукциона предоставляет обеспечение исполнения контракта в размере, указанном в части 1 статьи 37 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Рекомендуемая форма банковской гарантии содержится в Приложении N 3 к документации об электронном аукционе.

Электронный аукцион состоялся 07 августа 2014 года.

В соответствии с протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 12 августа 2014 года N 031810004341400089-ПЗ, победителем аукциона признано ООО "Позитив" (заявка N4), предложившее цену контракта 6 240 000 (шесть миллионов двести сорок тысяч) рублей (снижение от начальной (максимальной цены контракта на 30,64%).

Проект государственного контракта размещен ООО "Позитив" 28 августа 2014 года. Также ООО "Позитив" размещен документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, банковская гарантия ОАО "О.К.Банк" от 28 августа 2014 года N 0008229, на сумму 1 349 389 (один миллион триста сорок девять тысяч триста восемьдесят девять) рублей 95 копеек.

Банковская гарантия ООО "Позитив", представленная в качестве обеспечения исполнения контракта по электронному аукциону, признана заказчиком несоответствующей требованиям, установленным ч. 2, ч. 3, ст. 45 Закона о контрактной системе.

В соответствии с положениями пункта 6 статьи 37, части 13 статьи 70, части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, заказчиком 29 августа 2014 опубликован протокол N 0318100043414000089-П4 о признании ООО "Позитив" уклонившимся от заключения государственного контракта, в связи с допущенными им нарушениями положений части 6 статьи 37 и части 3 статьи 70 Закона о контрактной системе.

Указанный протокол доведен до сведения всех участников закупки 29 августа 2014 года, путем направления на адреса электронной почты участников, указанные в информации об участнике, предоставляемой электронной торговой площадкой.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о соответствии действий заказчика положениям статей 44, 45, 70 Закона о контрактной системе.

Согласно ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в редакции, действующей на дату представления банковской гарантии, заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения. Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 12.3 документации об аукционе в электронной форме, предоставляемая участником торгов банковская гарантия в качестве обеспечения исполнения контракта, должна содержать установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

С учетом анализа положений Постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 года N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что указанным постановлением установлен исчерпывающий перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, а именно:

- платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);

- документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);

- документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).

Однако, в нарушение положений Постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 года N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в представленной обществом гарантии расширен перечень документов, представляемых заказчиком банку, а именно в пункте 6 гарантии указаны, в том числе, копии документов:

- подтверждающих неисполнение/ненадлежащее исполнение Принципалом обязательств по Государственному контракту;

- Государственного контракта, со всеми приложениями, расчетами сумм, подлежащих выплате по настоящей банковской гарантии.

Кроме того, пунктом 7 банковской гарантии установлена обязанность Бенефициара к требованию о платеже представлять оригинал банковской гарантии.

Таким образом, п.п. 5, 6 пункта 6, пункт 7 банковской гарантии N 0008229 от 28.08.2014 года обязывает заказчика представлять банку при обращении с требованием об осуществлении уплаты, документы, не предусмотренные Постановлением Правительства РФ N 1005 от 08.11.2013 года.

ООО "Позитив" не были предприняты меры к изменению условий банковской гарантии N 0008229 или представления банковской гарантии другого кредитного учреждения.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области не имелось законных оснований для признания в оспариваемом решении от 12 сентября 2014 года Банковской гарантии "О.К.Банк" от 28 августа 2014 года N 0008229 соответствующей требованиям, установленным ч.2, ч. 3, ст.45 Закона о контрактной системе, а государственного Заказчика Федерального казенного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог "Каспий" Федерального дорожного агентства" нарушившим ч. 7 статьи 45, ч. 13 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 года N44-ФЗ, при проведении электронного аукциона на содержание действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения (замена автопавильонов) автомобильная дорога Л-136 подъездная дорога от автомобильной дороги М-4 "дон" к г. Краснодар км 0+000 - км 17 + 870, и удовлетворил требования заявителя о признании недействительными решения от 12.09.2014 года по делу N413-РЗ-04-14 и выданного на его основании предписания от 12.09.2014 года по делу N413-РЗ-04-14.

Вывод суда первой инстанции не противоречит пункту "б" дополнительных требований к банковской гарантии, используемой для целей Закона N 44-ФЗ, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации N 1005 (в ред. постановления Правительства Российской Федерации от 9 декабря 2014 г. N 1339), согласно которому недопустимо включать в банковскую гарантию требования о представлении заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии документов, не включенных в Перечень.

Таким образом, банковская гарантия не может содержать требования о представлении бенефициаром документов, подтверждающих неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом обязательств по контракту, а также расчет суммы требования.

Аналогичные выводы содержатся в письме Министерства экономического развития Российской Федерации от 31 декабря 2014 г. N Д28и-2881.

Обжалуя решение суда первой инстанции, ООО "Позитив" указало на нарушение со стороны суда процессуальных норм права, а именно, рассмотрение дела без участия общества, не извещенного о месте и времени судебного заседания.

Апелляционная инстанция не принимает довод заявителя по следующим основаниям.

В силу пункта 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если в том числе, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.

Согласно пункту 33 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221, в редакции, действующей на дату судебного заседания суда первой инстанции, (далее - Правила) почтовые отправления доставляются в соответствии с указанными на них адресами или выдаются в объектах почтовой связи. Извещения о регистрируемых почтовых отправлениях опускаются в почтовые абонентские ящики в соответствии с указанными на них адресами, если иное не определено договором между оператором почтовой связи и пользователем услугами почтовой связи.

В силу пункта 35 Правил при неявке адресата за почтовым отправлением и почтовым переводом в течение пяти рабочих дней после доставки первичного извещения ему доставляется и вручается под расписку вторичное извещение. Не полученные адресатами регистрируемые почтовые отправления возвращаются отправителям за их счет по обратному адресу, если иное не предусмотрено договором.

Пунктом 36 Правил предусмотрено, что почтовое отправление возвращается по обратному адресу: по заявлению отправителя; при отказе адресата (его законного представителя) от его получения; при отсутствии адресата по указанному адресу; при невозможности прочтения адреса адресата; при иных обстоятельствах, исключающих возможность выполнения оператором почтовой связи обязательств по договору об оказании услуг почтовой связи.

В соответствии с особыми условиями приема, вручения, хранения и возврата почтовых отправлений разряда "судебное", утвержденными приказом от 31.08.2005 N 343 Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России", не врученные адресатам заказные письма разряда "судебное" возвращаются по обратному адресу по истечении семи дней со дня их поступления на объект почтовой связи.

Как следует из материалов дела, копия определения арбитражного суда Астраханской области от 11.11.2014 о назначении дела к судебному разбирательству на 15.12.2014 г. направлена ООО "Позитив" 12.11.2014 г. по юридическому адресу (в дальнейшем указанному самим обществом в апелляционной жалобе т.2 л.д.123) г. Краснодар, ул. Сормовская,3.

Указанное почтовое отправление - почтовый идентификатор 414000691700480 вернулось в арбитражный суд Астраханской области 02.12.2014 г. с указанием в качестве причины невручения "истек срок хранения".

Несмотря на извещение отделения почтовой связи от 17.11.2014 г., 20.11.2014 представители общества за почтовым отправлением (судебным извещением) не являлись (т.2 л.д.89).

Копия определения арбитражного суда Астраханской области от 15.12.2014 об отложении рассмотрения дела на 22.01.2015 г. также направлена ООО "Позитив" по юридическому адресу (в дальнейшем указанному самим обществом в апелляционной жалобе) г. Краснодар, ул. Сормовская,3 - 17.12.2014 г.

Указанное почтовое отправление - почтовый идентификатор 4140006931367 вернулось в арбитражный суд Астраханской области 13.01.2015 г. с указанием в качестве причины невручения "истек срок хранения".

Несмотря на извещение отделения почтовой связи от 25.11.2014 г., 27.11.2014 представители общества за почтовым отправлением (судебным извещением) не являлись (т.2 л.д.97).

По общему правилу лицо, участвующее в деле, должно предпринять все разумные и достаточные меры для получения судебных извещений по месту своего нахождения и несет соответствующие риски непринятия таких мер.

Корреспонденция, возвращенная почтовым отделением по причине истечения срока хранения с учетом пунктов 33 - 35 Правил оказания услуг почтовой связи, в силу пункта 2 части 2 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетельствует о надлежащем извещении заявителя апелляционной жалобы.

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Учитывая, что ООО "Позитив" не обеспечило получение поступающей корреспонденции по содержащемуся в ЕГРЮЛ адресу, на нем лежит риск возникновения неблагоприятных последствий, в том числе в виде рассмотрения настоящего дела судом первой инстанции в отсутствии представителя.

Суд апелляционной инстанции критически относиться к представленному заявителем в суд апелляционной инстанции ответу 18 Городского отделения почтовой связи г. Краснодара, в котором содержатся сведения о не поступлении в отделение в период с 02.10.2014 г. по 23.01.2015 г. корреспонденции от арбитражного суда Астраханской области в адрес ООО "Позитив".

В соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Содержащаяся в представленном ответе информация, противоречит, имеющимся в материалах дела почтовым конвертам, в том числе, указанным выше - почтовый идентификатор: 4140006931367 414000691700480 и информации, имеющейся на официальном сайте Почты России, согласно которой на 18 отделение почтовой связи г. Краснодара поступала от арбитражного суда Астраханской области почтовая корреспонденция в адрес ООО "Позитив" 06.10.2014 г., 13.11.2014 г., 17.12.2014 г., которая возвращена в адрес отправителя в связи с истечением срока хранения.

Информация, содержащаяся на сайте Почты России в разделе "Отслеживание почтовых отправлений", полностью совпадает с отметками 18 отделения почтовой связи г. Краснодара на конвертах, возвращенных в адрес суда (т. 2 л.д.6, 89,97).

Указанные обстоятельства опровергают довод заявителя апелляционной жалобы о процессуальных нарушениях, допущенных судом первой инстанции.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что по делу принято законное и обоснованное решение, оснований для отмены которого не имеется. Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основанием для отмены принятого решения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Астраханской области от 23 января 2015 года по делу N А06-9408/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Позитив" без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.Г. Веряскина

Судьи

М.А. Акимова Л.Б. Александрова