Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2015 г. N 06АП-646/15

г. Хабаровск

21 апреля 2015 г.

А37-1572/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 апреля 2015 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Харьковской Е.Г.

судей Вертопраховой Е.В., Песковой Т.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Габитовой Е.В.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Кадий": представитель не явился;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области: Бакланова Е.В., представитель по доверенности от 20.01.2015 N 01-10/105;

от прокуратуры Магаданской области: представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "Кодра": представитель не явился;

от общества с ограниченной ответственностью "Акортс": представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кадий"

на решение от 25.12.2014

по делу N А37-1572/2014

Арбитражного суда Магаданской области

принятое судьей Скороходовой В.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Кадий"

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области

о признании незаконным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области от 30.05.2014 по делу N 02-9/03-2014

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: прокуратура Магаданской области, общество с ограниченной ответственностью "Кодра", общество с ограниченной ответственностью "Акортс"

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Кадий" (ОГРН 1054900030470, ИНН 4909086524, далее общество) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании незаконным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН 1024900961634, ИНН 4909053335, далее - антимонопольный орган) от 30.05.2014 по делу N 02-9/03-2014.

В дело в порядке части 5 статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступил прокурор.

Определением от 27.10.2014 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Кодра" и общество с ограниченной ответственностью "Акортс".

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 25.12.2014 по делу N А37-1572/2014 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 25.12.2014 по делу N А37-1572/2014 отменить, принять новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы общество ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Общество, прокуратура Магаданской области, ООО "Кодра", ООО "Акортс" в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили. Прокуратура Магаданской области заявила ходатайство о рассмотрении жалобы в ее отсутствие. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом по правилам статьи 123 АПК РФ. С учетом разъяснений, изложенных в пунктах 4, 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей в порядке статьи 156 АПК РФ.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа против доводов апелляционной жалобы общества возражал по основаниям, изложенным в отзыве. Просил решение Арбитражного суда Магаданской области от 25.12.2014 по делу N А37-1572/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив установленные обстоятельства, заслушав представителя участвующего в деле лица, исследовав доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы. Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции и отклоняет доводы жалобы исходя из следующего.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции) признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что соглашение - договорённость в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договорённость в устной форме.

В рассматриваемый период отношения, связанные с размещением заказов для государственных нужд регулировались Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ).

В силу части 4 статьи 41.10 Федерального закона N 94-ФЗ открытый аукцион в электронной форме проводится путём снижения, за исключением случая, установленного частью 18 настоящей статьи, начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме, в порядке, установленном настоящей статьей.

В соответствии с частью 6 статьи 41.10 Федерального закона N 94-ФЗ "шаг аукциона" составляет от 0,5 процента до пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

Частями 7 и 8 статьи 41.10 установлено, что участники открытого аукциона подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах "шага аукциона". Любой участник открытого аукциона также вправе подать предложение о цене контракта независимо от "шага аукциона" при условии соблюдения требований, предусмотренных частью 9 настоящей статьи.

Согласно части 9 статьи 41.10 при проведении открытого аукциона в электронной форме участники открытого аукциона подают предложения о цене контракта с учётом следующих требований:

1) участник открытого аукциона не вправе подавать предложение о цене контракта, равное предложению или большее чем предложение о цене контракта, которые поданы таким участником открытого аукциона ранее, а также предложение о цене контракта, равное нулю;

2) участник открытого аукциона не вправе подавать предложение о цене контракта ниже чем текущее минимальное предложение о цене контракта, сниженное в пределах "шага аукциона";

3) участник открытого аукциона не вправе подавать предложение о цене контракта ниже чем текущее минимальное предложение о цене контракта в случае, если такое предложение о цене контракта подано этим же участником открытого аукциона.

При проведении открытого аукциона в электронной форме устанавливается время приёма предложений участников открытого аукциона о цене контракта, составляющее десять минут от начала проведения открытого аукциона до истечения срока подачи предложений о цене контракта, а также десять минут после поступления последнего предложения о цене контракта. Время, оставшееся до истечения срока подачи предложений о цене контракта, обновляется автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих проведение открытого аукциона, после снижения начальной (максимальной) цены контракта или текущего минимального предложения о цене контракта на аукционе. Если в течение указанного времени ни одного предложения о более низкой цене контракта не поступило, открытый аукцион автоматически, при помощи программных и технических средств, обеспечивающих его проведение, завершается (часть 11 статьи 41.10).

Частью 12 статьи 41.10 установлено, что в течение десяти минут с момента завершения в соответствии с частью 11 настоящей статьи открытого аукциона в электронной форме любой участник открытого аукциона вправе подать предложение о цене контракта, которое не ниже чем последнее предложение о минимальной цене контракта на аукционе независимо от "шага аукциона", с учётом требований, предусмотренных пунктами 1 и 3 части 9 настоящей статьи.

Как следует из материалов дела, в Федеральную антимонопольную службу поступило заявление Навального А.А. о признаках совершения нарушений антимонопольного законодательства ООО "Кадий", ООО "Кодра", ООО "Акортс". Федеральная антимонопольная служба поручила рассмотреть указанные материалы Магаданское УФАС России.

10.02.2014 в Магаданское УФАС России поступило из прокуратуры Магаданской области информационное письмо о выявленных нарушениях антимонопольного законодательства в действиях ООО "Кадий", ООО "Кодра", ООО "Акортс" при участии в 2012, 2013 годах в открытых аукционах в электронной форме на выполнение подрядных работ для нужд заказчиков Магаданской области.

Также Магаданским УФАС России была проведена внеплановая выездная проверка в отношении ООО "Кадий" в период с 21.03.2014 по 04.04.2014 на предмет соблюдения требований статьи 11 Закона о защите конкуренции.

08.04.2014 руководителем Магаданского УФАС России издан приказ N 01-12/27 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, согласно которому возбуждено дело N 02-9/03-2014 по признакам нарушения ООО "Кадий", ООО "Кодра", ООО "Акортс" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении соглашения при участии в открытых аукционах в электронной форме, проводимых государственными заказчиками Магаданской области в период 2012-2013 годы, что привело к поддержанию цен на торгах.

Определением от 08.04.2014 N 36 дело N 02-9/03-2014 назначено к рассмотрению на 22.04.2014. Определением от 22.04.2014 N 48 рассмотрение дела отложено на 21.05.2014. 21.05.2014 антимонопольным органом объявлена резолютивная часть решения. 30.05.2014 оспариваемое решение изготовлено в полном объёме.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом было установлено, что в период 2012-2013 годов государственными заказчиками Магаданской области проведено девять аукционов в электронной форме, участниками которых одновременно являлись ООО "Кадий", ООО "Кодра", ООО "Акортс". Из документов, полученных антимонопольным органом у заказчиков аукционов, а также у ОАО "Единая электронная торговая площадка", выявлено следующее.

Аукцион от 06.11.2012 N 0347200001412000892 (л.д.85-99 т.5).

Начальная (максимальная) цена контракта - 8931903 руб. В соответствии с протоколом от 31.10.2012 на участие в аукционе допущено пять заявок, в том числе: ООО "Кадий" (участник N 3), ООО "Кодра" (участник N 4), ООО "Акортс" (участник N 5). В ходе торгов участники N 4 и N 5 своими ценовыми предложениями в течение двух минут снизили начальную (максимальную) цену контракта до 4242388,98 руб., т.е. на 52,5 %.

После того, как иные участники, допущенные к торгам, перестали проявлять интерес ввиду экономически невыгодной цены контракта, ООО "Кадий" (участник N 3) за 22 секунды до истечения времени, отведённого на доподачу, сделало предложение на 3% ниже начальной цены контракта (8690000 руб.).

При этом, по итогам рассмотрения вторых частей заявок заявки ООО "Кодра" и ООО "Акортс" признаны несоответствующими пункту 1 части 6 статьи 41.11 Федерального закона N 94-ФЗ в связи с непредставлением необходимых документов. В результате чего победителем признано ООО "Кадий".

Аукцион от 21.01.2013 N 0347200001412001244 (л.д.50-84 т.5).

Начальная (максимальная) цена контракта - 6580489 руб. В соответствии с протоколом на участие в аукционе допущено 10 заявок, в том числе: ООО "Кадий" (участник N 9), ООО "Кодра" (участник N 10), ООО "Акортс" (участник N 7). В ходе торгов участники N 7 и N 10 своими ценовыми предложениями в течение трёх минут снизили начальную (максимальную) цену контракта до 2928317,61 руб., т.е. на 55,5 %.

После того, как иные участники, допущенные к торгам, перестали проявлять интерес ввиду экономически невыгодной цены контракта, ООО "Кадий" (участник N 9) за 12 секунд до истечения времени, отведённого на доподачу, сделало предложение на 6,5% ниже начальной цены контракта (6150000 руб.).

При этом, по итогам рассмотрения вторых частей заявок заявки ООО "Кодра" и ООО "Акортс" признаны несоответствующими пункту 1 части 6 статьи 41.11 Федерального закона N 94-ФЗ в связи с непредставлением необходимых документов. В результате чего победителем признано ООО "Кадий".

Аукцион от 04.07.2013 N 0347200001413000645 (л.д.35-49 т.5).

Начальная (максимальная) цена контракта - 5795525 руб. В соответствии с протоколом на участие в аукционе допущено 9 заявок, в том числе: ООО "Кадий" (участник N 11), ООО "Кодра" (участник N 13), ООО "Акортс" (участник N 12). В ходе торгов участники N 12 и N 13 своими ценовыми предложениями в течение двух минут снизили начальную (максимальную) цену контракта до 2607986,25 руб., т.е. на 55 %.

После того, как иные участники, допущенные к торгам, перестали проявлять интерес ввиду экономически невыгодной цены контракта, ООО "Кадий" (участник N 11) за 23 секунды до истечения времени, отведённого на доподачу, сделало предложение на 28% ниже начальной цены контракта (4145000 руб.).

При этом, по итогам рассмотрения вторых частей заявок заявки ООО "Кодра" и ООО "Акортс" признаны несоответствующими пункту 1 части 6 статьи 41.11 Федерального закона N 94-ФЗ. В результате чего победителем признано ООО "Кадий".

Аукцион от 19.07.2013 N 0347200001413000699 (л.д.21-34 т.5).

Начальная (максимальная) цена контракта - 3995348 руб. В соответствии с протоколом на участие в аукционе допущено шесть заявок, в том числе: ООО "Кадий" (участник N 9), ООО "Кодра" (участник N 4), ООО "Акортс" (участник N 5). В ходе торгов участники N 4 и N 5 своими ценовыми предложениями в течение трёх минут снизили начальную (максимальную) цену контракта до 1600000 руб., т.е. на 60 %.

После того, как иные участники, допущенные к торгам, перестали проявлять интерес ввиду экономически невыгодной цены контракта, ООО "Кадий" (участник N 9) за 15 секунды до истечения времени, отведённого на доподачу, сделало предложение на 2,5% ниже начальной цены контракта (3895000 руб.).

При этом, по итогам рассмотрения вторых частей заявок заявки ООО "Кодра" и ООО "Акортс" признаны несоответствующими пункту 1 части 6 статьи 41.11 Федерального закона N 94-ФЗ. В результате чего победителем признано ООО "Кадий".

Аукцион от 25.07.2013 N 0347200001413000711 (л.д.140-152 т.4, 1-20 т.5).

Начальная (максимальная) цена контракта - 3881721 руб. На участие в аукционе допущено семь заявок, в том числе: ООО "Кадий" (участник N 5), ООО "Кодра" (участник N 8), ООО "Акортс" (участник N 6). В ходе торгов участники N 5 и N 6 своими ценовыми предложениями в течение двух минут снизили начальную (максимальную) цену контракта до 1552688,40 руб., т.е. на 60 %.

После того, как иные участники, допущенные к торгам, перестали проявлять интерес ввиду экономически невыгодной цены контракта, ООО "Кодра" (участник N 8) за 10 секунды до истечения времени, отведённого на доподачу, сделало предложение на 24% ниже начальной цены контракта (2945000 руб.).

Победителем признано ООО "Акортс" с ценой контракта 1552688,40 руб., т.е. на 60 % ниже начальной. ООО "Кодра" обратилось с жалобой в Магаданское УФАС России, которое по результатам проверки выдало предписание о проведении нового аукциона. В результате победителем стало ООО "Кодра" с ценой контракта на 24% ниже начальной цены контракта (2945000 руб.).

Аукцион от 02.08.2013 N 0347200001413000820 (л.д.119-139 т.4).

Начальная (максимальная) цена контракта - 1302976 руб. На участие в аукционе допущено 7 заявок, в том числе: ООО "Кадий" (участник N 4), ООО "Кодра" (участник N 6), ООО "Акортс" (участник N 5). В ходе торгов участники N 4 и N 5 своими ценовыми предложениями в течение двух минут снизили начальную (максимальную) цену контракта до 521190,40 руб., т.е. на 60 %.

После того, как иные участники, допущенные к торгам, перестали проявлять интерес ввиду экономически невыгодной цены контракта, ООО "Кодра" (участник N 6) за 21 секунду до истечения времени, отведённого на доподачу, сделало предложение на 12% ниже начальной цены контракта (1145000 руб.).

При этом, по итогам рассмотрения вторых частей заявок заявки ООО "Кадий" и ООО "Акортс" признаны несоответствующими пункту 1 части 6 статьи 41.11 Федерального закона N 94-ФЗ. В результате чего победителем признано ООО "Кодра".

При проведении аукционов от 29.10.2012 N 0347200001412000870, от 25.03.2013 N 0347200001413000113, от 20.06.2013 N 0347200001413000641 (л.д.60-118 т.4) ООО "Кадий", ООО "Кодра", ООО "Акортс" действовали аналогичным образом.

Таким образом, анализ поведения перечисленных выше хозяйствующих субъектов в ходе электронных торгов свидетельствует о наличии между ними соглашения, направленного на поддержание цены. Так, двое из участников в течение нескольких минут снижали цену более чем на 50 %, в связи с чем, для добросовестных участников она становилась экономически невыгодной и они отказывались от дальнейшей борьбы. Третий участник на последних секундах аукциона предлагал цену незначительно ниже и становился победителем, поскольку ему было заведомо известно о том, что два других участника будут отклонены в связи с несоответствием вторых частей заявок пункту 1 части 6 статьи 41.11 Федерального закона N 94-ФЗ.

Согласно информации, представленной ОАО "Единая электронная торговая площадка" (л.д.28-46 т.2), перечисленные выше хозяйствующие субъекты до окончания приёма заявок производили замену документов в личных кабинетах торговой площадки (учредительных документов, выписок из ЕГРЮЛ и т.д.), чтобы после проведения аукциона быть отклонёнными по вторым частям заявок ввиду их несоответствия пункту 1 части 6 статьи 41.11 Федерального закона N 94-ФЗ. Таким образом, два участника выходили из аукциона без потери обеспечения, а третий участник становился победителем и заключал контракт.

Кроме того, прокуратурой Магаданской области, Магаданским УФАС России документально установлено, что директором ООО "Кадий" является Подлозная Ю.А., директором ООО "Акортс" - Фирсов А.А., зарегистрированы по одному адресу. Единственным учредителем ООО "Акортс" является дочь Фирсова А.А. - Фирсова (Степаненко) Е.А., 1989 г.р. (л.д.143-150 т.1). Директором ООО "Кадий" до 18.09.2012 являлась Закрыжевская Л.Ф., с 21.09.2012 она занимала должность директора ООО "Кодра". Одновременно продолжая решать вопросы, связанные с деятельностью ООО "Кадий", что следует из объяснений заказчиков (л.д.17-19, 21-23 т.2). Согласно сведениям ООО "Датаком", контактным лицом при заказе и получении сертификатов ключей подписей названных юридических лиц являлась Подлозная Ю.А. (л.д.12-15 т.2). Из протоколов осмотра территорий, помещений, документов и предметов от 21.03.2014 (л.д.137-142 т.2) следует, что в кабинете директора и бухгалтера ООО "Кадий" находились папки с оригиналами документов (учредительных документов, приказов, решений учредителя), а также документы, связанные с осуществлением финансово-хозяйственной деятельности в 2012-2013 годах всех трёх вышеназванных юридических лиц, их печати. Из информации, содержащейся на электронных носителях (компьютер директора ООО "Кадий"), также следует наличие документов всех трёх юридических лиц, в том числе настроены ЭЦП их руководителей.

На основании изложенного апелляционный суд считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что ООО "Кадий", ООО "Акортс", ООО "Кодра" совместно реализовывали единую стратегию поведения, целью которой являлась не конкуренция между ними в ходе торгов, а достижение взаимовыгодного результата - победы одного из участников соглашения.

Апелляционным судом отклоняется довод жалобы об отсутствии нарушений и соответствии действий указанных лиц законодательству, поскольку из рассмотренных в совокупности и взаимосвязи представленных в материалы дела доказательств следуют фактические согласованные действия между ООО "Кадий", ООО "Акортс", ООО "Кодра", которые свидетельствуют о нарушении названными юридическими лицами требований пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Нарушений порядка проведения проверки и принятия решения антимонопольным органом апелляционным судом не установлено.

Общество как основание отмены обжалуемого решения указывает в апелляционной жалобе на нарушение судом пункта 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а именно неуказание в резолютивной части решения о распределении между сторонами судебных расходов (государственной пошлины).

Решением от 25.12.2014 Арбитражный суд Магаданской области отказал в удовлетворении заявленных исковых требований обществу, которое оплатило государственную пошлину при подаче иска. В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Поэтому судом в силу процессуальных норм вопрос о взыскании государственной пошлины в резолютивной части не отражался, что не является основанием отмены решения суда по существу рассмотренного спора.

Отклоняется довод апелляционной жалобы о нарушении судом принципа состязательности в результате не исследования при рассмотрении ходатайства причины неявки надлежаще извещенного законного представителя общества. Стороной по настоящему делу является общество, доказательств препятствий в реализации прав которого, предоставленных АПК РФ, в материалы дела не представлено. В силу главы 6 АПК РФ общество имело право действовать также через своего представителя по доверенности. Согласно части 3 статьи 158 АПК РФ решая вопрос об отложении судебного заседания по ходатайству участвующего в деле лица, заявленные причины оцениваются по усмотрению суда. Материалами дела подтверждается рассмотрение ходатайства общества, а продолжение судом судебного разбирательства свидетельствует о его не удовлетворении. Не указание судом заявленных в ходатайстве причин конкретно уважительными или неуважительными не является основанием для отмены решения суда.

Судом правильно отмечено при рассмотрении данного дела об отсутствии несоответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда, апелляционная инстанция не установила оснований для отмены или изменения судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Магаданской области от 25.12.2014 по делу N А37-1572/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Кадий" (ОГРН 1054900030470, ИНН 4909086524) в федеральный бюджет государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.Г. Харьковская

Судьи

Е.В. Вертопрахова Т.Д. Пескова