Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2015 г. N 04АП-4265/14

г. Чита

24 апреля 2015 г.

Дело N А10-670/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 02.04.2015.

Полный текст постановления изготовлен 24.04.2015.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скажутиной Е.Н.,

судей Капустиной Л.В., Макарцева А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Васильевой О.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Бурятмяспром-Агро" на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 08 июля 2014 года по делу N А10-670/2014 по иску закрытого акционерного общества "Бурятмяспром-Агро" (ОГРН 1120327011672, ИНН 0323363393, юридический адрес: 670013, г. Улан-Удэ, ул. Пугачева, 38) к обществу с ограниченной ответственностью "Нова-Проект" (ОГРН 1050303040765, ИНН 0326028379, юридический адрес: 670034, г.Улан-Удэ, проспект 50-летия Октября, 13) о взыскании 3 607 316,78 руб., по встречному иску о взыскании 11 702 843 руб., с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, на стороне ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Объединенная дирекция строящихся объектов БМП" (суд первой инстанции: Гиргушкина Н.А.)

при участии в судебном заседании:

от закрытого акционерного общества "Бурятмяспром-Агро", представитель по доверенности от 01.01.2015 Кондратюк М.В.;

от общества с ограниченной ответственностью "Нова-Проект", представитель по доверенности 23.03.2015 Андреев О.Л., представитель по доверенности от 23.03.2015 Бузина Е.С.;

от третьего лица -не явился, извещен;

установил:

Закрытое акционерное общество "Бурятмяспром-Агро" обратилось в арбитражный суд Республики Бурятия с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Нова-Проект о взыскании 705 349,96 рублей долга за невыполненный объем работ, 7 316,78 рублей - пени за просрочку в выполнении работ.

Впоследствии истец требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнил, просил взыскать с ответчика 3 600 000 рублей неосновательного обогащения, заявил отказ от исковых требований в части взыскания 7 316,78 рублей пени.

ООО "Нова-Проект" обратилось в арбитражный суд с иском к ЗАО "Бурятмяспром-Агро" о взыскании 11 367 031 рубля - стоимости выполненных работ по договору N 2/05 от 09.01.2013 и 335 812 рублей - стоимости выполненных работ по договору N 271/1 от 09.01.2013.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Объединенная дирекция строящихся объектов БМП" (далее по тексту: третье лицо, ООО "ОДСО БМП").

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 08 июля 2014 года принят отказ ЗАО "Бурятмяспром-Агро" от иска в части взыскания 7 316,78 руб. пени, производство по делу в указанной части прекращено.

Исковые требования ООО "Нова-Проект" удовлетворены полностью.

С закрытого акционерного общества "Бурятмяспром-Агро" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Нова-Проект" взыскано 11 702 843 руб. задолженности.

С закрытого акционерного общества "Бурятмяспром-Агро" в доход федерального бюджета взыскано 116 514,21 рублей государственной пошлины.

В удовлетворении исковых требований ЗАО "Бурятмяспром-Агро" отказано.

ЗАО "Бурятмяспром-Агро", не согласившись с решением суда как незаконным и необоснованным, обжаловало его в апелляционном порядке. Считает неправильным рассмотрение судом в настоящем деле и применение к спорным правоотношениям сторон, обстоятельств, существовавших в рамках взаимоотношений ЗАО "Бурятмяспром-Агро" и третьего лица по делу ООО "ОДСО БМП" по аналогичным договорам. Указывает, что в рамках спорных договоров N 2/05 от 09.01.2013 и N 271/1 от 09.01.2013. подлежали рассмотрению исключительно правоотношения ЗАО "Бурятмяспром-Агро" и ООО "Нова-Проект".

Заявитель жалобы указывает, что переданная по договору N 271/1 от 09.01.2013. проектная документация не соответствует техническому заданию на проектирование и не может быть использована. Доказательств согласования сторонами изменений технического задания в материалы дела не представлено. Кроме того, работы по данному договору не подлежат оплате, поскольку объемы и виды работ по договору N 271/1 от 09.01.2013. полностью поглощаются договором N 2/05 от 09.01.2013 первая очередь строительства.

По договору N 2/05 от 09.01.2013 подрядчиком не выполнены и не переданы заказчику результаты работ, которые соответствовали бы техническому заданию на проектирование, не получено положительное заключение госэкспертизы.

Также считает, что невозможно было выполнить проектные работы без градостроительного плана, землеустроительной документации, материалов по санитарно-защитным зонам, а такие материалы не были переданы заказчиком ввиду их отсутствия. Несмотря на отсутствие необходимой документации, подрядчик приступил к выполнению работ, заведомо зная, что использовать результат его работ заказчик не сможет. ООО "Нова-Проект" не предупредило ЗАО "Бурятмяспром-Агро" об обстоятельствах, которые препятствуют исполнению договора, не воспользовалось правом, предусмотренным статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации о приостановлении работ.

ООО "Нова-Проект" не представило в материалы дела ни доказательств отработки полученного по договору N 2/05 от 09.01.2013 аванса в размере - 3 600 000 руб., ни доказательств и выполнения 83% заказанных работ, оплату которых требует ООО "Нова-Проект". Представленные в дело накладные N 30 от 12.03.2014 г., N 74 от 20.06.2014 г., N 98 от 12.09.2014 г., накладная (экспедиторская расписка N 10 4992 1420) не являются подтверждением передачи документов согласно условиям договора. Доказательств использования ЗАО "Бурятмяспром-Агро" результатов работ также не представлено.

Заявитель жалобы также указывает, что в порядке статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации ЗАО "Бурятмяспром-Агро" 12.02.2014 г. уведомило ООО "Нова-Прокт" о расторжении договора N 2/05 от 09.01.2013 в одностороннем порядке. Однако, ООО "Нова-Проект" считая договор действующим, доказательств его исполнения до настоящего времени не представило. В связи с изложенным, заявитель жалобы просит удовлетворить требования закрытого акционерного общества "Бурятмяспром-Агро".

В материалы дела представлены письменные пояснения на возражения ЗАО "Бурятмяспром-Агро", отзыв на апелляционную жалобу, дополнения к отзыву на апелляционную жалобу.

В заседании суда апелляционной инстанции, состоявшемся 26.03.2015, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв до 02.04.2015. Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет".

Представители лиц, участвующих в деле, в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, отзыва, соответственно.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей пределы и полномочия апелляционной инстанции.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 26 марта 2015 г. года ООО "Нова-Проект" в приобщении дополнительных доказательств - проектно-сметной документации по договорам N 2/05 от 09.01.2013 и N 271/1 от 09.01.2013 к материалам дела было отказано ввиду следующего.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано, что при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В ходатайстве ООО "Нова-Проект" не приведено каких-либо причин, обосновывающих невозможность представления этих доказательств в суд первой инстанции.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что все дополнительные доказательства, о приобщении которых ходатайствует ООО "Нова-Проект", имелись у него до принятия обжалуемого судебного акта. Данное обстоятельство означает, что у ООО "Нова-Проект" была реальная возможность представить рассматриваемые дополнительные доказательства в суд первой инстанции.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Учитывая приведенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела дополнительно представленных доказательств и возвратил их ООО "Нова-Проект".

Не подлежит удовлетворению ходатайство ЗАО "Бурятмяспром-Агро" о назначении и проведении по делу судебной экспертизы на предмет установления качества, фактической стоимости, потребительской ценности выполненных ООО "Нова-Проект" проектных работ по договорам N 2/05 от 09.01.2013 и N 271/1 от 09.01.2013 в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о назначении экспертизы отнесен на усмотрение арбитражного суда и разрешается в зависимости от необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

В отношении проектной документации, изготовленной в рамках договора N 271/1 от 09.01.2013 в деле имеется положительное заключение государственной экспертизы проекта N 03-1-4-0109-13 от 03.07.2013. ЗАО "Бурятмяспром-Агро" не отрицало факта получения проектной документации по этому договору и соглашалось со стоимостью работ.

С учетом совокупности всех имеющихся в деле доказательств, апелляционный суд приходит к выводу, что проведение экспертизы проектной документации, изготовленной в рамках договора N 271/1 от 09.01.2013 при сложившихся обстоятельствах нецелесообразно.

Относительно необходимости проведения экспертизы проектной документации по договору N 2/05 от 09.01.2013, суд апелляционной инстанции с учетом того, что в суде первой инстанции не приобщалась, а в суде апелляционной инстанции отказано в приобщении собственно проектной документации, изготавливаемой в рамках этого договора, приходит к выводу об отсутствии возможности в дальнейшем передать предмет исследования экспертам, а значит, провести экспертизу.

Следует также отметить, что ООО "Нова-Проект", на которого в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возложено бремя доказывания факта выполнения работ, их объема, качества и стоимости, возражало против назначения по делу судебной экспертизы как в суде первой, так и в суде апелляционной инстанции со ссылками на положения пункта 2 статьи 718, статью 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми, по мнению ООО "Нова-Проект", не требуется доказывать потребительскую ценность фактически выполненных подрядчиком работ при соблюдении подрядчиком требований об уведомлении заказчика о невозможности продолжения работ.

Проверив обоснованность доводов, содержащихся в жалобе, в совокупности и взаимосвязи с собранными по делу доказательствами, проверив правильность применения норм материального и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение в обжалуемой части подлежит отмене с принятием нового судебного акта, в силу следующего.

Как следует из материалов дела, между ООО "Нова-Проект" (исполнитель) и ЗАО "Бурятмяспром-Агро" (заказчик) подписан договор N 271/1 на выполнение проектных и изыскательских работ от 09.01.2013, по которому (пункты 1.1, 1.2) заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя выполнение работ по разработке проектной документации по объекту "Жилой комплекс по ул.Онохойская в Октябрьском районе г.Улан-Удэ. Первая очередь строительства". Подготовка проектной документации осуществляется исполнителем на основании задания заказчика (приложение N 2), градостроительного плана земельного участка, в соответствии с требованиями технических регламентов, техническими условиями.

Пунктом 2.1 договора N 271/1 от 09.01.2013 предусмотрено, что за выполненные проектные работы по настоящему договору заказчик обязан оплатить исполнителю 335812 рублей (приложение N 1), НДС - не предусмотрен.

В пункте 2.4 стороны согласовали сроки выполнения: - начало работ - после подписания договора и выполнения заказчиком условий договора п.1.10 и п.2.2.1; - окончание работ - через 30 рабочих дней со дня начала работ при условии выполнения обязательств по оплате и предоставления исходных данных. Стороны подписали также приложения к договору: N 1 - смета на проектные (изыскательские работы), N 2 - задание на проектирование, N 3 - календарный план работ.

По условиям пунктов 3.1, 3.2 договора N 2/05 от 09.01.2013 передача оформленной в установленном порядке документации по отдельным этапам договора осуществляется по накладной и акту приема-передачи. При завершении этапа работ исполнитель представляет заказчику акт сдачи-приемки проектных работ и комплект проектной документации, предусмотренной техническим заданием и условиями договора.

По условиям пунктов 3.1, 3.2 договора N 271/1 от 09.01.2013 передача оформленной в установленном порядке документации осуществляется по накладной и акту приема- передачи. При завершении работ исполнитель представляет заказчику акт сдачи-приемки проектных работ и комплект проектной документации, предусмотренной техническим заданием и условиями договора.

Проектная документация по договору N 271/1 от 09.01.2013 передана заказчику по накладной N 74 от 20.06.2013.

ООО "Нова-Проект" направил заказчику подписанный в одностороннем порядке акт N 25 от 20.06.2013 сдачи-приемки проектных работ на сумму 335 812 рублей по накладной N 74 от 20.06.2013.

Проектная документация, выполненная ООО "Нова-Проект" по договору N 271/1 от 09.01.2013 по первой очереди строительства жилого комплекса по ул.Онохойская в Октябрьском районе г.Улан-Удэ, получила положительное заключение государственной экспертизы N 03-1-4-0109-13 от 03.07.2013.

В письме N 61 от 17.12.2013 г. ЗАО "Бурятмяспром-Агро" признало факт выполнения работ по договору N271/1 от 09.01.2012 г., указав, на возможность подписания акта сдачи-приемки проектных после указания в нем текущей даты составления акта.

Работы, выполненные подрядчиком по договору N 271/1 от 09.01.2013 на сумму 335 812 рублей, не оплачены ЗАО "Бурятмяспром-Агро", что явилось основанием для обращения ООО "Нова-Проект" в суд с соответствующим иском.

Кроме того, между ООО "Нова-Проект" (исполнитель) и ЗАО "Бурятмяспром-Агро" (заказчик) подписан договор N 2/05 на выполнение проектных и изыскательских работ от 09.01.2013, по которому (пункты 1.1, 1.2) заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя выполнение работ по разработке проектной и рабочей документации по объекту "Жилой комплекс по ул.Онохойская в Октябрьском районе г.Улан-Удэ". Подготовка проектной документации осуществляется исполнителем на основании задания заказчика (приложение N 2), градостроительного плана земельного участка, в соответствии с требованиями технических регламентов, техническими условиями.

Пунктом 2.1 договора N 2/05 от 09.01.2013 предусмотрено, что за выполненные проектные работы по настоящему договору заказчик обязан оплатить исполнителю 18000000 рублей (приложение N 1), НДС - не предусмотрен.

Стоимость этапов работ: - эскизный проект застройки территории, Стадия "Проектная документация" - 7 200 000 рублей; - экспертиза - 3 600 000 рублей; - рабочая документация - 7 200 000 рублей.

В пункте 2.4 стороны согласовали сроки выполнения: - начало работ - 4 февраля 2013 года (при условии выполнения заказчиком п.1.10 и п.2.2.1 настоящего договора); - окончание работ - 21 октября 2013 года (согласно приложению N 3 к настоящему договору).

Календарные даты выполнения работ по договору соответственно переносятся в случае изменения сроков выполнения заказчиком обязательств, предусмотренных пунктами 1.10 и 2.2.1 настоящего договора.

Стороны подписали также приложения к договору: N 1 - смета на проектные (изыскательские работы), N 2 - задание на проектирование, N 3 - календарный план работ.

Сторонами подписан акт N 22 сдачи-приемки проектных работ от 22.05.2013, по которому принят результат работ по накладной N 30 от 12.03.2013 на сумму 1 209 385 рублей (эскизный проект).

ООО "Нова-Проект" указывает, что эскизный проект, проектная и рабочая документация по договору N 2/05 от 09.01.2013 передана заказчику по накладным N 30 от 12.03.2013, N 98 от 12.09.2013 и направлена почтой 10.12.2013 по накладной (экспедиторской расписке) N 1049921420.

Письмами исх.N 276 от 26.11.2013, исх.N 1 от 10.01.2014 подрядчик сообщал заказчику о необходимости получить оставшиеся экземпляры проектной и рабочей документации.

ООО "Нова-Проект" 26.11.2013 исх.N 276 направил заказчику подписанный в одностороннем порядке акт N 40 от 01.11.2013 сдачи-приемки проектных работ на сумму 14 967 031 рубль.

В письменных пояснениях указал, что проектные работы по договору N 2/05 от 09.01.2013 выполнены в объеме 83% в связи с неполным исполнением заказчиком обязанности по передаче необходимых исходных данных.

ЗАО "Бурятмяспром-Агро" письмами исх.N 39 от 18.10.2013, исх.N 46 от 05.11.2013, исх.N 61 от 17.12.2013, исх.N 62 от 24.12.2013 сообщило о несоответствии выполненной проектной работы объемно-планировочному заданию, изложенному в приложении N 2 к договору N 2/05 от 09.01.2013, предложило уменьшить стоимость работ до 2 894 650,04 рублей, возвратило документацию, полученную 10.12.2013 по накладной (экспедиторской расписке) N 1049921420.

Письмом исх.N 2 от 12.02.2013, полученным ООО "Нова-Проект" 24.06.2013 вх.N 114, ЗАО "Бурятмяспром-Агро" уведомило подрядчика о том, что авансовая оплата по договору N 2/05 от 09.01.2013 в сумме 3 600 000 рублей будет произведена от имени ЗАО "Бурятмяспром-Агро" ООО "ОДСО БМП".

В связи с чем, ООО "Нова-Проект" засчитало в счет стоимости выполненных работ по договору N 2/05 от 09.01.2013 перечисленный ранее обществом ООО "ОДСО БМП" аванс 3 600 000 рублей.

Впоследствии 12.02.2014 г. ЗАО "Бурятмяспром-Агро" направил подрядчику отказы от исполнения договоров в порядке статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, мотивированные существенным нарушением условий договоров, а именно несоответствием результата работ техническому заданию.

Неоплата выполненных по договору N 2/05 от 09.01.2013. работ, также повлекла обращение ООО "Нова-Проект" в суд с иском.

В свою очередь, ЗАО "Бурятмяспром-Агро" обратилось в суд с иском о взыскании перечисленного, но не отработанного ООО "Нова-Проект" аванса по договору N 2/05 от 09.01.2013 в сумме 3 600 000 рублей.

Суд первой инстанции, принимая оспариваемый судебный акт, исходил из обоснованности требований ООО "Нова-Проект" о взыскании 11 702 843 руб. - стоимости выполненных работ по договорам, поскольку подрядчик фактически выполнил работу по договору N 271/1 от 09.01.2013 г. на сумму 335 812 рублей, а также по договору N2/05 от 09.01.2013 на сумму 14 967 031 рубль, превышающую перечисленный аванс 3 600 000 рублей. С учетом того, что сумма аванса засчитана в счет стоимости работ по договору 2/05 от 09.01.2013 г., суд отказал в удовлетворении требований ЗАО "Бурятмяспром-Агро" о взыскании 3 600 000 рублей аванса.

Судебный акт не обжалован в части прекращения производства по делу в части требований ЗАО "Бурятмяспром-Агро" к ООО "Нова-Проект" о взыскании пени в сумме 7 316,78 руб.

Согласно пункту 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Поскольку возражений по проверке судебного акта только в обжалуемой части от сторон не поступило, суд апелляционной инстанции проверяет судебный акт в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Из статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что обязательства должны исполняться надлежащим образом согласно условиям обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно статье 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

На основании пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ (статья 762 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить подрядчику выполненные им работы после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

С учетом такого правового регулирования и установленных по делу фактических обстоятельств в отношении исполнения договора N 271/1 от 09.01.2013 г., следует признать, что проектные работы по этому договору подрядчиком ООО "Нова-Проект" выполнены в полном объеме и при надлежащем качестве, что подтверждено положительным заключением государственной экспертизы N 03-1-4-0109-13 от 03.07.2013. и не отрицалось заказчиком в письме N 61 от 17.12.2013 г.

Отказ заказчика от подписания акта N 25 от 20.06.2013 сдачи-приемки проектных работ на сумму 335 812 рублей не мотивирован.

Результаты проектно-изыскательских работ по этому договору переданы заказчику по накладной N 74 от 20.06.2013. и по сведениям ООО "Нова-Проект" заказчик приступил к строительству первой очереди, в подтверждение чему в дело представлены разрешение на строительство от 23.10.2013, инженерные обследования жилого комплекса по ул.Онохойская в Октябрьском районе г.Улан-Удэ блок-секций N N 7/1, 7/2, 8/1, 8/2, 8/3, проведенные ООО "Научно-технический центр "Сейсмострой".

В связи с чем, доводы ЗАО "Бурятмяспром-Агро" о выполнении подрядчиком работ в отсутствие необходимых исходных данных и, в связи с этим, об отсутствии потребительской ценности для заказчика результата этих работ, не имеют правового значения. Выполненные ООО "Нова -Проект" работы по данному договору подлежат оплате в сумме 335 812 рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 759 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 759 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан соблюдать требования, содержащиеся в задании и других исходных данных для выполнения проектных и изыскательских работ, и вправе отступить от них только с согласия заказчика.

На основании пункта 1.10 договора 2/05 от 09.01.2013 г. заказчик обязан предоставить исполнителю исходные данные для проектирования, включая градостроительный план земельного участка; землеустроительную документацию (кадастровые планы земельных участков с координатами); технические условия на подключение к инженерным сетям теплоснабжения, водоснабжения, канализации, электроснабжения, телефонизации, радиофикации; материалы инженерно-геодезических изысканий; материалы инженерно-геологических изысканий; материалы инженерно-экологических изысканий (с установлением санитарно-защитных зон); материалы инженерно-гидрологических изысканий; материалы по санитарно-защитным зонам. Градостроительный план земельного участка и материалы по санитарно-защитным зонам заказчик обязан предоставить после предоставления исполнителем эскиза застройки.

Работы по подготовке эскизного проекта сданы исполнителем заказчику ОАО "Бурятмяспром-Агро" в лице генерального директора Венедиктова А.Т. по акту N 22 от 22.05.2013 г. на сумму 1 209 385 руб. Однако, заказчик, во исполнение пункта 1.10 договора, не передал исполнителю градостроительный план земельного участка и материалы по санитарно-защитным зонам.

В силу пункта 2 статьи 702, пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 указанной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 719 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда нарушение заказчиком встречных обязанностей по договору подряда, в частности, непредставление материала, оборудования, технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить. При наличии указанных обстоятельств подрядчик вправе также отказаться от договора и потребовать возмещения убытков.

Как следует из материалов дела, исполнитель неоднократно информировал заказчика о необходимости предоставления исходных данных, перечисленных в пункте 1.10 договора и пункте 1.5 задания на проектирование, что подтверждается письмами N 31 от 14.02.2013 г., N 48 от 12.03.2013 г., N 52 от 18.03.2013 г., N 81 от 17.04.2013 г., N 85 от 18.04.2013 г., N 102 от 26.04.2013 г., N 117 от 22.05.2013 г., однако, выполнение работ не приостановил.

Выполнение проекта в отсутствие исходно-разрешительной документации, особенно в отсутствие градостроительного плана и материалов по санитарно-защитным зонам по смыслу положений статей 39, 44, 48, 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации представляло риск невозможности использования проектной документации для имеющейся у заказчика цели - строительства жилых домов на конкретном земельном участке.

Вместе с тем, доказательств того, что исполнитель имел возможность в отсутствие запрашиваемых им исходных данных выполнить проектные работы по договору, ООО "Нова-Проект" не представило. Таким образом, исполнитель принял на себя риск расходов по выполнению работ, результат которых мог оказаться отрицательным (пункт 2 статьи 759 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В свою очередь заказчик исх.N 61 от 17.12.2013, исх.N 39 от 18.10.2013, исх.N 46 от 05.11.2013, исх.N 62 от 24.12.2013 уведомил исполнителя о несоответствии эскизного проекта, переданного по акту N 22 от 22.05.2013 г. объемно-планировочному заданию, изложенному в приложении N 2 к договору N 2/05 от 09.01.2013, невозможности предоставления градостроительного плана, материалов по санитарно-защитным зонам и иных исходных материалов.

Согласно пунктам 12, 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие подписанных без замечаний актов приемки выполненных работ не лишает заказчика права оспаривать объем, стоимость и качество выполненных работ.

В этой связи приведенные в апелляционной жалобе доводы ЗАО "Бурятмяспром -Агро" заслуживают внимания.

Так, в соответствии с пунктом 1.2 договора N 2/05, разработка проекта осуществляется в соответствии с заданием на проектирование (приложение N 2). Разделом 2 задания на проектирование заданы параметры объемно-пространственных и архитектурно-планировочных решений.

ООО "Нова-Проект" не отрицал того факта, что проектные работы выполнены не в соответствии с заданием на проектирование в том виде, как изложено в документе, а в соответствии с измененным соглашением сторон заданием. При этом, ООО "Нова-Проект" ссылается на то, что новое эскизное решение определяющее объемно-планировочные решения, отличное от задания на проектирование, было согласовано на техническом совещании 18.02.2013 и утверждено заказчиком - ООО "ОДСО БМП" 20.03.2013. в рамках исполнения договора N 2/05 от 09.01.2013 г., заключенного между ООО "Нова-Проект" и ООО "ОДСО БМП". Указывает, что взаимоотношения сторон по спорному договору N 2\05 неразрывно связаны с взаимоотношениями ООО "ОДСО БМП" и ООО "Нова-Проект" по договору с тем же номером.

В деле имеются доказательства того, что проектные работы, являющиеся предметом договора подряда N 2/05 от 09.01.2013 с заказчиком ЗАО "Бурятмяспром-Агро", выполнялись ООО "Нова-Проект" также и по договору N 2/05 от 09.01.2013, но по заданию другого заказчика - ООО "ОДСО БМП".

Статья 308 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что в обязательстве в качестве каждой из его сторон - кредитора или должника - могут участвовать одно или одновременно несколько лиц (пункт 1). Если каждая из сторон по договору несет обязанность в пользу другой стороны, она считается должником другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу, и одновременно ее кредитором в том, что имеет право от нее требовать (пункт 2). Обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц) (пункт 3).

Таким образом, поскольку решение об изменении объемно-планировочного задания было принято в рамках исполнения договора, стороной которого ЗАО "Бурятмяспром-Агро" не являлось, постольку по спорному договору исполнитель должен был выполнить проектные работы в соответствии с предусмотренным договором заданием на проектирование (Приложение N 2). Между тем, материалы дела не содержат доказательств согласования в установленной договором и законом форме изменений задания на проектирование.

При таких обстоятельствах, следует признать факт выполнения эскизного проекта, переданного по акту N 22 от 22.05.2013 г. не соответствующим объемно-планировочному заданию, изложенному в приложении N 2 к договору N 2/05 от 09.01.2013.

По смыслу приведенных выше положений статей 758 и 762 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обратившись с иском о взыскании задолженности по оплате проектных и изыскательских работ, должен доказать выполнение этих работ с надлежащим качеством и передачу результата работ заказчику.

В соответствии с положениями статей 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы.

В соответствии с условиями договора, изложенными в разделе 3 "Порядок сдачи и приемки работ", передача оформленной в установленном порядке документации по отдельным этапам договора осуществляется по накладной и акту приему передачи. При завершении этапа работ исполнитель представляет заказчику акт сдачи-приемки проектных работ и комплект проектной документации, предусмотренной техническим заданием и условиями договора. Заказчик в течение пяти календарных дней со дня получения акта сдачи-приемки проектных работ и отчетных документов, указанных в пункте 3.2 договора, обязан направить исполнителю подписанный акт сдачи-приемки проектных работ или мотивированный отказ от приемки работ. В случае мотивированного отказа заказчика сторонами составляется двухсторонний акт с перечнем необходимых доработок, сроков исполнения. В случае неподписания заказчиком акта сдачи-приемки или непоступления от него отказа от приемки работ в установленные настоящим договором сроки, работа считается принятой без каких-либо претензий и подлежит оплате в соответствии с условиями договора.

В соответствии с п. 2.10 Задания на проектирование "Жилой комплекс по ул. Онохойская в Октябрьском районе г. Улан-Удэ", закрепляющего требования к количеству экземпляров проектной и рабочей документации, выдаваемых Заказчику - "5 экземпляров на бумажном носителе и 1 экземпляр на электронном носителе".

Пунктом 1.3 Договора N 2/05 предусмотрено, что исполнитель отвечает за получение положительного заключения экспертизы проектной документации, в том числе обязуется устранить замечания в течение 15 рабочих дней с момента их получения.

Согласно пункту 2.9 Задания на проектирование - исполнитель организует прохождение экспертизы проектной документации и отвечает за получение положительного заключения экспертизы проектной документации.

ООО "Нова -Проект" ссылается на оформление в ходе выполнения проектных работ по договору N 2/05 от 09.01.2013 г. 223 альбомов документации, из которых 67 альбомов в 5 экземплярах было получено ЗАО "БМП-Агро" по накладным N 30 от 13.03.2013 г., N 98 от 12.09.2013 г., N 74 от 20.06.2013 г. N 109 от 22.11.2013 г., 156 альбомов в 1 экземпляре было направлено по почте по экспедиторской накладной N1049921420.

Между тем, накладная N 30 от 12.03.2014 г. указывает, что часть альбомов передана в количестве двух, трех, четырех экземпляров, отсутствуют сведения о передаче проектной документации на электронном носителе; накладная N 74 от 20.06.2013 г. свидетельствует о передаче проектной документации по договору N 271/1 от 09.01.2013 г.; накладная N 98 от 12.09.2013 г. содержит подпись представителя заказчика о получении документов только на первой странице и частично на второй странице, кроме того, в отношении части документации указано о передаче в одном экземпляре. Сведений о передаче документации на электронном носителе не имеется.

Договором не предусмотрено и сторонами отдельно не согласовывалась передача документации посредством почты. Экспедиторская накладная N 1049921420 без описи вложения свидетельствует только о передаче отправления весом 51,6 кг.

Письмом N 61 от 17.12.2013 г. ЗАО "Бурятмяспром-Агро" возвратил в адрес ООО "Нова-Проект" направленную в одном экземпляре по экспедиторской накладной документацию, мотивировав отказ в принятии ее несоответствием объемно-планировочным решениям.

Положительного заключения на весь объект строительства "Жилой комплекс по ул. Онохойская в Октябрьском районе г. Улан-Удэ" до настоящего времени получено не было.

Направляя на подписание акт N 40 сдачи-приемки проектных работ от 01.11.2013 г. ООО "Нова-Проект" указал на то, что стоимость фактически выполненных работ составила 14 967 031,00 руб., при цене договора - 18 000 000,00 руб. Документ-основание к Акту N 49 - накладная N 30 от 12.03.2013 г.

При этом, процент выполнения работ по договору, исходя из заявленных ООО "Нова-Проект" исковых требований, составил 83 %.

По мнению апелляционного суда, при существующем положении и вышеизложенных фактических обстоятельствах учитывая специфический предмет правоотношений сторон (выполнение проектных работ), процент выполнения договора по этапам определить невозможно. Более того, договором предусмотрена оплата выполненных в полном объеме работ по этапам. Тогда как, в материалах дела отсутствуют доказательства выполнения работ надлежащего качества в соответствии с условиями договора, передачи этой документации заказчику в количестве экземпляров, соответствующем условиям договора, сторонами не подписан двусторонний акт сдачи-приемки работ по этапам, не подписан общий акт выполненных работ.

Следовательно, на настоящий момент отсутствуют предусмотренные действующим гражданским законодательством Российской Федерации основания для взыскания с ЗАО "Бурятмяспром-Агро" стоимости работ, предъявляемых ООО "Нова-Проект".

В связи с истечением срока выполнения проектных работ и заявлением ЗАО "Бурятмяспром-Агро" об отказе от договора в порядке статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также с учетом отсутствия доказательств выполнения работ, у исполнителя отсутствуют основания для удержания неосвоенного аванса в сумме 3 600 000 рублей.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

На основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение подлежит отмене в обжалуемой части.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Из дела следует, что ООО "Нова-Проект" при обращении в суд с раздельными исками о взыскании 11 367 031 руб. по договору N 2/05 и 335 812 руб. по договору N 271/01, получило отсрочку по уплате государственной пошлины. После объединения дел в одно производство с общей ценой иска в 11 702 843 руб., размер государственной пошлины, по уплате которой ООО "Нова-Проект" предоставлена отсрочка, составил 81 514,22 руб.

ЗАО "Бурятмяспром-Агро" при обращении в суд с иском о взыскании 3 600 000 рублей, уплатило 6000 рублей государственной пошлины, получив отсрочку на 35 000 руб. При обращении в суд с апелляционной жалобой уплачена государственная пошлина в сумме 2000 рублей.

С учетом того, что иск ЗАО "Бурятмяспром-Агро" удовлетворен на 100 %, а иск ООО "Нова-Проект" удовлетворен на 2,87 %, с первого подлежит взысканию в федеральный бюджет государственная пошлина в сумме 2 339,46 руб., со второго в сумме 114 174,76 руб.

С ООО "Нова-Проект" в пользу ЗАО "Бурятмяспром-Агро" подлежат взысканию судебные расходы в сумме 8000 рублей.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 8 июля 2014 года по делу N А10-670/2014 в обжалуемой части отменить. В этой части принять новый судебный акт.

Исковые требования закрытого акционерного общества "Бурятмяспром-Агро" удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Нова-Проект" в пользу

закрытого акционерного общества "Бурятмяспром-Агро" 3 600 000 рублей, 8000 рублей судебных расходов, всего 3 600 000 рублей.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Нова-Проект" удовлетворить частично.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Бурятмяспром-Агро" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Нова-Проект" 335 812 рублей.

В удовлетворении иска общества с ограниченной ответственностью "Нова-Проект" в остальной части отказать.

В результате проведенного зачета взаимных требований взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Нова-Проект" в пользу закрытого акционерного общества "Бурятмяспром-Агро" 3 272 188 рублей.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Нова-Проект" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 114 174 рубля 76 копеек.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Бурятмяспром-Агро" в доход федерального бюджета 2339 рублей 46 копеек.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня принятия.

Председательствующий

Е.Н. Скажутина

Судьи

Л.В. Капустина А.В. Макарцев