Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2015 г. N 09АП-12565/15

г. Москва

27 апреля 2015 г.

Дело N А40-174909/14

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 апреля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ж.В. Поташовой

судей Д.Е. Лепихина, Л.Г. Яковлевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Берхамовой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Неразрушающий контроль"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.02.2015

по делу N А40-174909/14, принятое судьёй Поздняковым В.Д. (93-1233)

по заявлению ООО "Неразрушающий контроль"

к УФАС по Москве

третье лицо ГКУ г. Москвы "Дирекция ДПиООС"

о признании незаконным решения от 24.09.2014 N 11,307659(2)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика : Яремчук А.В., по доверенности от 29.12.2014;

третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.02.2015, принятым по данному делу, отказано в удовлетворении требований ООО "Неразрушающий контроль" (далее -Общество, заявитель) о признании незаконным решения Управления федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее - ответчик, Управление) от 24.09.2014 N 11/30765(2) по делу 2-19-6847/77-14 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

Дело рассмотрено в отсутствие заявителя и третьего лица, в порядке ст. 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Отзыв третьего лица приобщен к материалам дела.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителей заявителя и ответчика, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок для обращения в суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, 11.04.2014 Заказчиком (ГКУ г. Москвы "Дирекция ДПиООС") на официальном сайте Российской Федерации zakupki.gov.ru, предназначенном для размещения информации о размещении закупки, расположенном в информационно-телекоммуникационной сети Интернет размещено извещение о проведении Аукциона.

В соответствии с протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 29.04.2014 N ППИ0373200003114000028-2 победителем Аукциона признано ООО "НЕРАЗРУШАЮЩИЙ КОНТРОЛЬ".

В соответствии с ч. 2 ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" 05.05.2014 Заказчик разместил на электронной торговой площадке (www.roseltorg.ru) проект государственного контракта. 08.05.2014 ООО "Неразрушающий контроль" опубликовал протокол разногласий. Повторно проект государственного контракта размещен Заказчиком 13.05.2014.

Согласно ч. 3 ст. 70 Закона о контрактной системе победитель аукциона обязан в течение пяти дней с даты размещения заказчиком проекта контракта победитель электронного аукциона размещает на электронной торговой площадке проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

Учитывая тот факт, что в нарушение ч. 3 ст. 70 Закона о контрактной системе ООО "Неразрушающий контроль" не разместило на электронной торговой площадке подписанный проект государственного контракта (что подтверждается распечаткой с электронной торговой площадки) Заказчиком 20.05.2014 опубликован протокол о признании участника электронного аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта.

На основании ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона в установленные законом сроки.

Частью 2 ст. 104 Закона о контрактной системе и п. 6 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 установлена обязанность Заказчика направить в уполномоченный орган информацию об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов для включения в реестр недобросовестных поставщиков. Письмом от 28.05.2014 N 12-24-1157/14 информация об участнике направлена в УФАС по г. Москве.

По результатам проведенной проверки 24.09.2014 состоялось заседание комиссии УФАС России по г. Москве, по результатам которого решением от 24.09.2014 N 11/30765(2) по делу 2-19-6847/77-14 сведения об ООО "Неразрушающий контроль" внесены в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 данной статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 данного закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 указанного закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

При этом уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий (бездействия), осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта

Уклонением от подписания государственного контракта признается сам факт непредставления его в подписанном виде заказчику в установленный срок.

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, участник должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о размещении заказов, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем проведения открытого аукциона в электронной форме и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Кроме того, несоблюдение победителем торгов порядка заключения государственного контракта, не должно нарушать права и законные интересы заказчика, который вправе рассчитывать на заключение интересующего его контракта, а также не освобождает победителя торгов от обязанности по представлению документов в установленный срок.

Согласно ст. 2 ГК РФ под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от использования имущества, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Таким образом, предпринимательство основывается на рисках, в том числе и в части неблагоприятных последствий.

Судом первой инстанции верно установлено, что ответчик располагал достаточными доказательствами уклонения Общества от заключения государственного контракта.

Доказательств невозможности подписания контракта в установленный срок заявителем не представлено. То обстоятельство, что Общество установило факт не подписания проекта контакта только 12.05.2014, по истечении установленного ч. 3 ст. 70 Закона о контрактной системе срока, также не может быть принято в качестве факта добросовестного исполнения обязанности заявителя по заключению контракта.

Таким образом, Комиссией УФАС России по г.Москве правомерно установлен факт уклонения ООО "Неразрушающий контроль" от заключения государственного контракта при проведении открытого аукциона в электронной форме, на основании необходимых и достаточных сведений, документов представленных заказчиком, свидетельствующих о нарушении участником размещения заказа предоставления документов в установленный срок, в связи с чем оспариваемое решение вынесено в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Ссылка заявителя на нарушение процедуры проведения проверки Комиссией УФАС России по г.Москве является несостоятельной являлась предметом рассмотрения суда первой инстанции и правомерно отклонена.

В соответствии с п. 12 Правил рассмотрение вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного п. 11 данных Правил. В рассмотрении вправе принять участие иные заинтересованные лица.

Таким образом, Правилами предусмотрено, что в случае неявки лиц, поименованных в п. 12 Правил, Комиссия антимонопольного органа вправе провести проверку в их отсутствие.

В материалах дела имеется уведомление, направленное ООО "НЕРАЗРУШАЮЩИЙ КОНТРОЛЬ" 19.09.2014 в 13-54 по электронному адресу Общества, указанному в заявке на участие в аукционе (control@ural.ru). В соответствующем уведомлении указаны дата, время и место проведения проверки. Факт получения данного уведомления подтвержден Обществом 19.09.2014 в 15-19. Таким образом, Общество знало о проведении проверки и имело возможность обеспечить явку своего представителя на заседание Комиссии Московского УФАС России, однако соответствующими правами не воспользовалось (л.д.64,65,т.1).

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.02.2015 по делу N А40-174909/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

Д.Е. Лепихин Л.Г. Яковлева