Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2015 г. N 09АП-12800/15

г. Москва

27 апреля 2015 г.

Дело N А40-212302/14

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 апреля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Берхамовой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФАС по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.03.2015 по делу N А40-212302/14, судьи Кузнецовой С.А. (106-1149)

по заявлению ОАО "МОЭСК" (ОГРН 1057746555811; 115114, г.Москва, 2-й Павелецкий проезд, д. 3, стр. 2)

к УФАС по г. Москве

об оспаривании постановления от 28.11.2014 N 4-14.31-448/77-14

при участии:

от заявителя:	Асафина И.А. по доверенности от 23.09.2014;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 04.03.2015, принятым по данному делу, отказано в удовлетворении заявления ОАО "МОЭСК" (далее - заявитель, Общество) к УФАС по г. Москве (далее - заявитель, антимонопольный орган) об оспаривании постановления от 28.11.2014 по делу об административном правонарушении N 4-14.31-448/77-14. Также судом первой инстанции снижен размер штрафа по постановлению УФАС по г. Москве от 28.11.2014 по делу об административном правонарушении N 4-14.31-448/77-14 в отношении ОАО "МОЭСК" до 100 000 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС по г. Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части снижения размера штрафа. В обоснование этого указывается, что в рассматриваемом случае, мера ответственности соразмерна совершенному административному правонарушению, поскольку уклонение от заключения договора об осуществлении технологического присоединения Сидорова И.В. существенно нарушило права указанного лица. Таким образом, по мнению антимонопольного органа, у суда первой инстанции отсутствовали основания для снижения размера санкции.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей ответчика, извещенного о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом.

В судебном заседании представитель заявителя в судебном заседании и представленном отзыве на апелляционную жалобу поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы. Считает, что арбитражный суд обоснованно снизил размер штрафа и применил минимальную санкцию по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителя заявителя, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следкет из материалов дела, решением от 05.12.2013 Московского УФАС России по делу N 1-10-834/77-13 ОАО "МОЭСК" признано виновным в нарушении ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившееся в злоупотреблении доминирующим положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии и технологическому присоединению энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии к электрическим сетям ОАО "МОЭСК" на территории города Москвы (в границах присоединенной электрической сети), путем нарушения сроков осуществления мероприятий по технологическому присоединению энергопринимающих устройств садового дома Сидорова И.В., расположенного по адресу: г.Москва, НАО, Рязанское с.о., СНТ "Надежда", вблизи п.Фабрики им. 1 Мая, уч. N27, результатам которого явилось ущемление интересов Сидорова И.В.

Вышеуказанным решением, которое вступило в законную силу, Московским УФАС России установлено, что оказания услуг по передаче электрической энергии и технологическому присоединению энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии к электрическим сетям на территории города Москвы, а также нарушение ОАО "МОЭСК" сроков технологического присоединения энергопринимающих устройств Сидорова И.В.

На основании решения Московского УФАС России от 05.12.2013 N 1-10-834/77-13 возбуждено дело об административном правонарушении по ч.2 ст.14.31 КоАП РФ.

Начальником отдела контроля за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами Московского УФАС России в отношении ОАО "МОЭСК" составлен протокол от 10.09.2014 N 07/27047 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.31 КоАП РФ.

Данный протокол составлен в отсутствие надлежащим образом извещенного законного представителя ОАО "МОЭСК", в присутствии представителей Окшина В.Ю., действующего на основании доверенности от 27.12.2012 N 5д-2742, Адалиной Ж.В., действующей на основании доверенности от 25.07.2014 N 25 и Трофимчук И.В., действующей на основании доверенности от 05.03.2014 N 3.

На основании указанного протокола, в отсутствие надлежащим образом извещенного законного представителя ОАО "МОЭСК", заместителем руководителя Московского УФАС России, в присутствии представителей Адалиной Ж.В., действующей на основании доверенности от 25.07.2014 N 25 и Трофимчук И.В., действующей на основании доверенности от 05.03.2014 N 3, рассмотрено дело об административном правонарушении и вынесено оспариваемое постановление от 28.11.2014 N 4-14.31- 448/77-14 о признании ОАО "МОЭСК" виновным в совершении административного правонарушения по ч.2 ст. 14.31 КоАП РФ с назначением административного штрафа в размере 41 513 490 руб. 00 коп.

Не согласившись с данным постановлением, заявитель обратился с заявлением в Арбитражный суд города Москвы.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Статьей 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

Учитывая изложенные обстоятельства и положения приведенных норм права, судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии в действиях Общества описанного в оспариваемом постановлении события вмененного ему правонарушения.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 2 данной статьи, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению.

Оценив в совокупности обстоятельства и доказательства, имеющиеся в деле, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности антимонопольным органом вины Общества в совершении вмененного ему правонарушения.

В соответствии с ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ главные условия обеспечения законности при рассмотрении дел об административных правонарушениях и применении административных наказаний связаны со строгим соблюдением оснований и порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены законом.

В настоящем же случае, как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, при производстве по делу об административном правонарушении порядок привлечения Общества к административной ответственности ответчиком не нарушен.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводом апелляционной жалобы о правильности расчета антимонопольным органом размера административного штрафа, наложенного на Общество.

Как усматривается из материалов дела, размер штрафа рассчитан с учетом данных ОАО "МОЭСК" о совокупном размере выручки от продажи товаров, работ, услуг за 2012 год на территории г.Москвы, составивших 118 007 838 000 рублей.

Сумма выручки ОАО "МОЭСК" за 2012 год от оказания услуг по передаче электрической энергии и технологическому присоединению к электрическим сетям в границах присоединенной электрической сети, в 2012 году составила 3 596 613 976, 28 рублей (с НДС).

Выручка ОАО "МОЭСК", полученная в период с 01.01.2012 по 31.12.2012 в результате оказания услуг по технологическому присоединению в границах балансовой принадлежности присоединенных сетей ОАО "МОЭСК" на территории Подольского РЭС, в котором решением N 1-10-834/77-13 выявлены факты нарушения антимонопольного законодательства, составила 134 646 440, 41 рублей с НДС.

При назначении административного штрафа антимонопольный орган исходил из того, что сумма выручки ОАО "МОЭСК" от реализации товара, на рынке которого совершено административное правонарушение, не превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки ОАО "МОЭСК" от реализации всех товаров (работ, услуг), следовательно, размер налагаемого на ОАО "МОЭСК" штрафа может составлять от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Учитывая изложенное, административный орган пришел к выводу, что размер подлежащего наложению административного штрафа при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, будет равен 41 513 490 руб. 00 коп.

Между тем, согласно п. 27 Приказа ФАС России от 25.04.2006 N 108 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке" определение географических границ товарного рынка в соответствии со ст. 4 Закона о защите конкуренции основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

В соответствии с п. 30 данного Приказа в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможностей покупателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

Учитывая, что энергопринимающее устройство Сидорова И.В. расположено по адресу: г.Москва, НАО, Рязанское с.о., СНТ "Надежда", вблизи п.Фабрики им. 1 Мая, уч. N 27, при определении товарного рынка должно учитываться только возмездное оказание услуг по технологическому присоединению к электрическим сетям, а границы такого рынка должны быть определены местом расположения энергопринимающих устройств и объекта электросетевого хозяйства, доступного потребителю в рамках технологического присоединения.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом штраф был рассчитан с нарушением процедуры определения товарного рынка в части разграничения деятельности ОАО "МОЭСК" по передаче электрической энергии и деятельности по технологическому присоединению к электрическим сетям, что согласно нормам действующего законодательства является раздельными видами деятельности.

Кроме того, при определении границ товарного рынка антимонопольный орган неправомерно посчитал, что им является территория г.Москвы, то есть территория целого субъекта Российской Федерации.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Федерального закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту или таким хозяйствующим субъектам возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Географические границы товарного рынка - это территория, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами. Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

Ссылка ответчика на то, что географические и продуктовые границы рынка определены в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 1-10-834/77-13, признанном законным вступившим в силу судебным актом, а также описаны в оспариваемом постановлении, признается несостоятельной, поскольку из указанных актов, данного утверждения не следует.

Виновное противоправное деяние в виде злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по технологическому присоединению потребителей к распределительным электрическим сетям выражено в ущемлении интересов Сидорова И.В. путем уклонения от заключения договора об осуществлении технологического присоединения энергопринимающее устройства, расположенных по адресу: г.Москва, НАО, Рязанское с.о., СНТ "Надежда", вблизи п.Фабрики им. 1 Мая, уч. N 27 к электрическим сетям ОАО "МОЭСК".

Таким образом, границами товарного рынка, на котором совершено правонарушение, являются границы доступа Сидорова И.В. к распределительным электрическим сетям заявителя.

В соответствии с примечанием к статье 14.31 КоАП РФ для целей применения главы 14 Кодекса под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса РФ.

Согласно статье 249 (ч. 2) НК РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральных формах.

Учитывая, что оспариваемое постановление не содержит достоверных сведений о сумме выручки правонарушителя, определенной в соответствии со ст.248 и 249 НК РФ от реализации товаров (работ, услуг), на рынке которого совершено правонарушение, с указанием полученного им совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг), суд признает его не соответствующим положениям ст. 3.5 КоАП РФ незаконным.

При этом пунктом 19 постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности, руководствуясь ч. 2 ст. 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом.

Учитывая данные обстоятельства, а также то, что санкция указанной ст. КоАП РФ предусматривает возможность наложения минимального размера штрафа - не менее ста тысяч рублей, судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о снижении размера установленного в постановлении штрафа до указанной величины, изменив оспариваемое постановление в части размера административного штрафа, а в остальной части оставив без изменения.

В соответствии с ч. 2 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что отсутствуют основания для применения конкретной меры ответственности, суд принимает решение об изменении решения.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ч.51 ст.211, ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 04.03.2015 по делу N А40-212302/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

Д.Е. Лепихин Л.Г. Яковлева