Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2015 г. N 20АП-1629/15

г. Тула

28 апреля 2015 г.

Дело N А09-10739/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 23.04.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 28.04.2015.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Федина К.А., судей Заикиной Н.В. и Стахановой В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Овчинниковой И.В., при участии в судебном заседании от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Сатурн Брянск" (г. Брянск, ОГРН 1135740003321, ИНН 5751054930) - Овечкиной Н.В. (доверенность от 20.04.2015), в отсутствие заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (г. Брянск, ОГРН 1023202746819, ИНН 3234034811), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сатурн Брянск" на решение Арбитражного суда Брянской области от 28.01.2015 по делу N А09-10739/2014 (судья Пулькис Т.М.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Сатурн Брянск" (далее - ООО "Сатурн Брянск", общество) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (далее - УФАС по Брянской области, антимонопольный орган) от 19.08.2014 и постановления УФАС по Брянской области о наложении штрафа по делу N 58 А об административном правонарушении от 18.09.2014.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 28.01.2015 в удовлетворении заявленных требований обществу отказано.

В апелляционной жалобе общество просит данное решение суда отменить, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы общество изложило аргументы, аналогичные по смыслу и содержанию доводам, приведенным им суду первой инстанции. Указывает, что суд вышел за пределы решения УФАС, так как недостоверность рекламы предметом не являлась и антимонопольным органом не исследовалась; спорный рекламный аудиоролик не содержит преимуществ такси "Сатурн".

В отзыве на апелляционную жалобу Управление Федеральной антимонопольной службы по Брянской области, опровергая доводы жалобы, считает, что судом первой инстанции сделаны правильные выводы, и просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать по основаниям, приведенным в отзыве.

Представитель антимонопольного органа, в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, в связи, с чем дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в его отсутствие.

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как установлено судом первой инстанции ООО "Сатурн Брянск" оказывает деятельность, связанную с перевозкой пассажиров - деятельность такси.

08 мая 2014 года в УФАС по Брянской области поступила жалоба от ИП Ярикова С.Д. (служба "Городское такси), 14 мая 2014 поступила жалоба ИП Дорошко А.С. (служба такси "Тройка") в которых сообщается, что в эфире радиостанций "Дорожное радио" и "Авторадио" транслируется реклама такси "Сатурн", нарушающая статью 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

В эфире радиостанций "Авторадио-Брянск", "Радио БИТ" и "Дорожное радио", в соответствии с договором N 68/2012 на оказание рекламно-информационных услуг от 20.11.2012 и договором N 281/2012 от 20.11.2012 по оказанию рекламно-маркетинговых услуг, ООО "Сатурн Брянск" была заявлена реклама следующего содержания:

"Некоторые такси, как рулетка. За стол садишься: "Посадка бесплатно!".

Чуть подкрутят. Чуть подвинтят. И ты уже остался без штанов.

Не дай себя обмануть!

Звони: 77-77-77.

"Сатурн" - такси без скрытых платежей!"

Решением УФАС по Брянской области от 19.08.2014 реклама, распространенная в эфире вышеуказанных радиостанций, признана ненадлежащей, нарушающей требования подпункта 1 части 2 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Материалы дела были переданы уполномоченному должностному лицу антимонопольного органа для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), по факту нарушения законодательства о рекламе.

09.09.2014 в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении N 7821 и 18.09.2014 вынесено постановление о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с решением от 19.08.2014 о признании рекламы ООО "Сатурн Брянск" ненадлежащей, а также с вынесенным постановлением о наложении штрафа по делу N 58А об административном правонарушении от 18.09.2014, ООО "Сатурн Брянск" обратилось в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные обществом требования, суд первой инстанции счел доказанным факт наличия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а действия (бездействие) незаконными только при наличии одновременной двух условий, а именно: несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов в данном случае юридического лица.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, необходимо наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Положение о Федеральной антимонопольной службе утверждено постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

В соответствии с пунктом 4 Положения Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама. Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

В соответствии с пунктами 2 - 3 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот), средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В силу части 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной; недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, произведенными другими изготовителями или реализующимися другими продавцами, а также реклама, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством, признается недобросовестной (пункты 1, 4 части 2 статьи 5 Закона о рекламе).

Реклама, содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, признается недостоверной (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

Материалами дела подтверждено, что распространителем спорной рекламы является ООО "Сатурн-Брянск", что подтверждается договорами от 20.11.2012 N 68/2012 N 281/2012 на оказание рекламный услуг на радиостанциях города "Авторадио-Брянск", "Радио БИТ" и "Дорожное радио", где в качестве рекламораспространителя выступало ООО "Сатурн-Брянск"

Суд первой инстанции правомерно согласился с выводами антимонопольного органа, содержащимися в оспариваемом постановлении о том, что текст рекламы такси "Сатурн" имеет двуполярную структуру: на одном полюсе услуг такси находится часть служб, которые обманывают своего клиента, на другом - та часть, что ведет честную в отношении посадки ценовую политику, а именно указывается с одной стороны, такси "Сатурн", с другой - те, кто "Чуть подкрутят. Чуть подвинтят. И ты уже остался без штанов". Они, то есть те компании, у которых "Посадка бесплатно!", но из-за скрытых платежей обязателен результат: "...ты уже остался без штанов" и такси "Сатурн" - "такси без скрытых платежей!". Содержание указанной рекламы сводится к тому, что такси "Сатурн" - это серьезная и честная компания, следовательно, все остальные подобные компании ("Некоторые такси, как рулетка") хуже рекламируемого.

Информация о том, что некоторые службы такси обманывают своих клиентов, характеризует эти службы отрицательно, так как такие действия противоречат правилам общественной морали и добросовестного ведения бизнеса, в связи с чем, данная информация является негативной. В свою очередь другая часть служб такси, которая не обманывает клиентов, в данном случае такси "Сатурн" на основании противопоставления приобретает положительные характеристики.

Непрозрачность, недобросовестность некоторых других такси заключается в скрытых платежах и обмане клиентов, в то время как такси "Сатурн" не входит в число таких такси, что предполагается самим жанром рекламы.

Общей речевой стратегией рассматриваемого рекламного ролика является дискредитация одного хозяйствующего субъекта другим. Цель (снижение имиджа) достигается в результате применения комплекса приемов когнитивного и смыслового плана, то есть путем формирования в сознании потребителя противоречивых знаний, убеждений, поведенческих установок относительно одного объекта, при котором из существования одного элемента вытекает отрицание другого.

Несмотря на то, что законом не закреплено понятие "некорректное сравнение", но по лексическому значению оно близко к такому понятию как "негативное сравнение".

По данным социологического опроса, проведенного по заказу заявителей жалоб в УФАС, в период со 2 по 6 июня 2014 года маркетинговым агентством "Промо - Маркетинг", в ходе которого посетителям ТРЦ "БУМ сити" представлялся на прослушивание аудиоролик с записью спорной рекламы "Сатурн Брянск", - комиссией УФАС по Брянской области был сделан вывод, что у большинства респондентов анализируемый ролик вызывает, негативные сравнительные ассоциации с иными службами такси, тарификация которых "посадка 0 рублей" (т.1, л. д.24). При этом, в ходе рассмотрения дела комиссией установлено (сторонами не доказано иное), в г. Брянске с тарификацией "посадка 0 рублей" работают две службы "Тройка" (ИП Дорошко А.С.), "Городское такси" (ИП Яриков С.Д.).

По результатам лингвистического заключения от 03.12.2014, (т.1, л. д. 26) специалистом-лингвистом Л.В. Грибановой сделан вывод о том, что из смысла рекламной информации просматривается некорректная сравнительная оценка такси "Сатурн" с иными конкурирующими компаниями. В тексте рекламного ролика такси "Сатурн" отчетливо прослеживается принцип противопоставления: с одной стороны, такси "Сатурн", с другой - те, кто "Чуть подкрутят. Чуть подвинтят. И ты уже остался без штанов".

В языке рекламного ролика отчетливо читается контекстуальное противопоставление.

У потребителей рекламы создается впечатление о сравнении рекламодателем (такси "Сатурн") собственных услуг с аналогичными услугами конкурентов, причем не в пользу последних.

Суд первой инстанции установил, что выводы, сделанные в заключении специалиста-лингвиста экспертной организации - АНО "Центр лингвистических экспертиз" N 006436/14/77001/322014/И-3378 Е.С. Петрушковой не могут с достоверностью утверждать, что текст рекламного ролика является надлежащим и соответствующим требованиям статьи 5 Закона о рекламе.

Довод ООО "Сатурн-Брянск" о том, что при вынесении решения суд оценивал рекламный аудиоролик не с точки зрения некорректности, а с точки зрения недостоверности содержащихся в нем сведений судом отклоняется. Исходя из положений пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 58 от 08.10.2012 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" под некорректной рекламой понимаются ложные, неточные или искаженные сведения, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб деловой репутации, что в свою очередь включает и недостоверные сведения.

Как было указано выше, в силу статьи 5 Закона о рекламе, реклама должна быть добросовестной и достоверной.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе, реклама, не соответствующая требованиям законодательства РФ, является ненадлежащей.

Согласно части 6 статьи 38 Закона о рекламе, рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5, статьями 6 - 9, частями 4 - 6 статьи 10, статьей 12, частью 3 статьи 19, частями 2 и 6 статьи 20, частями 1, 3, 5 статьи 21, статьями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30.1 настоящего Федерального закона.

В силу части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Совершение заявителем административного правонарушения подтверждается материалами административного дела, в частности протоколом об административном правонарушении от 09.09.2014, постановлением о назначении административного наказания от 18.09.2014, социологическим опросом, проведенный ООО "Промо-Маркетинг", протоколом экспертного совета Брянского УФАС и лингвистическим заключением специалиста-лингвиста Л.В. Грибановой, Указанные доказательства соответствуют критериям относимости, допустимости и достоверности, оснований для их переоценки у апелляционного суда нет.

Таким образом, ООО "Сатурн" нарушены требования пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о рекламе, что свидетельствует о наличие объективной стороны административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Нарушений порядка привлечения общества к административной ответственности судом первой инстанции не установлено. Привлечение общества к административной ответственности осуществлено антимонопольным органом в рамках полномочий, предоставленных ему статьями 23.5 и 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения.

Наказание в виде штрафа назначено обществу по правилам статьи 4.1 КоАП РФ с учетом характера и обстоятельств совершенного правонарушения, в пределах санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ и, предусмотренных статьей 4.5 КоАП РФ сроков давности привлечения к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции констатирует, что изложенные подателем апелляционной жалобы доводы аналогичны по содержанию и смыслу аргументам, приведенным суду первой инстанции, были предметом исследования Арбитражного суда Тульской области и получили надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции согласен. Других убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, которые опровергали бы выводы суда первой инстанции и позволили бы отменить обжалуемый судебный акт, в апелляционной жалобе не содержится.

При таких обстоятельствах, суд не находит правовых оснований для отмены оспариваемого решения антимонопольного органа.

Выводы суда первой инстанции соответствуют материалам дела и нормам действующего законодательства, регламентирующим основания и порядок привлечения к административной ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе.

Таким образом, отказав в удовлетворении требования ООО "Сатурн-Брянск" суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом второй инстанции не установлено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, пункту 33 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

Следовательно, размер государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы составляет для юридических лиц 1500 рублей.

Из платежного поручения от 19.02.2015 N 157 следует, что ООО "Сатурн Брянск" уплатило государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в общей сумме 3000 рублей, в связи с чем на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ 1500 рублей подлежит возврату обществу.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 28.01.2015 по делу N А09-10739/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Сатурн Брянск" (г. Брянск, ОГРН 1135740003321, ИНН 5751054930) из федерального бюджета госпошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 19.02.2015 N 157.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме посредством направления кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в порядке, установленном частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

К.А. Федин

Судьи

Н.В. Заикина В.Н. Стаханова