Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2015 г. N 08АП-1036/15 (ключевые темы: государственный, муниципальный контракт - акт осмотра - государственный заказчик - зимний период - подрядчик)

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2015 г. N 08АП-1036/15

город Омск

28 апреля 2015 г.

Дело N А70-6122/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 апреля 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетериной Н.В.,

судей Зориной О.В., Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ветюговой А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1036/2015) закрытого акционерного общества "Строймонтаж" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 04 декабря 2014 года по делу N А70-6122/2014 (судья Ю.В. Шанаурина), принятое по иску государственного казенного учреждения Тюменской области "Управление капитального строительства" (ОГРН 1087232002252, ИНН 7202180535) к закрытому акционерному обществу "Строймонтаж" (ОГРН 1027200856759, ИНН 7202072353) о взыскании неустойки в размере 72 500 руб.,

установил:

государственное казенное учреждение Тюменской области "Управление капитального строительства" (далее - истец, ГКУ ТО "УКС") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к закрытому акционерному обществу "Строймонтаж" (далее - ответчик, податель жалобы, ЗАО "Строймонтаж"), уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о взыскании 72 500 руб. неустойки за период с 02.04.2014 по 24.08.2014.

Требования со ссылкой на статьи 309, 310, 314, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) мотивированы ненадлежащим исполнением обязательств ответчиком по устранению дефектов по государственному контракту от 05.06.2009 N 2-П/09.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 04 декабря 2014 года по делу N А70-6122/2014 исковые требования удовлетворены. С ЗАО "Строймонтаж" в пользу ГКУ ТО "УКС" взыскано 72 500 руб. неустойки. С ЗАО "Строймонтаж" в доход федерального бюджета взыскано 2 900 руб. государственной пошлины.

Возражая против принятого судом первой инстанции решения от 04.12.2014, ЗАО "Строймонтаж" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Податель жалобы указывает на то, что выявленные дефекты не являются гарантийным случаем и возникли в связи с неправильной эксплуатацией объекта, а именно: отслоение покрытия произошло в зимний период вследствие резкого воздействия отрицательных температур на полимерное покрытие в результате открывания входных дверей, о чем свидетельствует акт осмотра, составленный от 28.03.2014, а также представленное ответчиком техническое заключение по результатам обследования объекта, составленное специалистами ООО "Дагаз", поэтому применение статьи 755 ГК РФ необоснованно. Кроме того, ответчик считает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ГКУ ТО "УКС" просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

От истца поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие их представителя.

На основании статей 156, 266 АПК РФ суд счёл возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 05.06.2009 государственное бюджетное учреждение Тюменской области "Дирекция строительства специальных объектов" (государственный заказчик, правопредшественник истца) и ЗАО "Строймонтаж" (подрядчик) заключили государственный контракт N 2-П/09 (с учетом дополнительных соглашений) (далее - контракт), в соответствии с пунктом 1.1. которого подрядчик обязуется по заданию государственного заказчика в установленные сроки, а государственный заказчик принять и оплатить, на условиях определенных контрактом, полный комплекс работ по строительству объектов областного онкологического диспансера г. Тюмень, первой и второй очередей, предусмотренный проектной документацией.

Стоимость поручаемых подрядчику работ по контракту определяется протоколом аукционной комиссии и составляет 2 359 716 590 руб. (пункт 2.1 контракта).

Сроки, объемы выполнения работ и освоение денежных средств по контракту оп-ределяются графиками производства работ (Приложение N 2, 2а), в соответствии с которыми устанавливается: начало работ: 05.06.2009, окончание работ: 05.06.2011, общая продолжительность: 24 месяца.

В пункте 7.3. контракта стороны предусмотрели, что срок гарантии нормальной работы объекта строительства и входящих в него инженерных систем, оборудования, материалов и работ устанавливается продолжительностью в 5 лет с момента подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта и получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 7.4 контракта наличие выявленных дефектов, устанавливается двусторонним актом государственного заказчика и подрядчика. Для участия в составлении акта, согласования порядка и сроков устранения дефектов подрядчик обязан обеспечить явку своего представителя в сроки, указанные в письменном извещении государственного заказчика. В случае неявки представителя подрядчика в указанный срок, при отказе подрядчика от составления или подписания акта о выявленных недостатках для их подтверждения государственный заказчик вправе составить односторонний акт либо за счет подрядчика привлечь независимую компетентную организацию.

Ответчиком работы выполнены в полном объеме, что не оспаривается сторонами.

26.10.2012 объект введен в эксплуатацию, что подтверждается представленным в материалы дела разрешением на ввод объекта в эксплуатацию N Ru 72304000-012/в.

18.02.2014 истец в порядке пункта 7.4. рассматриваемого контракта направил ответчику письмо исх. N 933, в котором известил о сроке проведения освидетельствования и установил дату осмотра объекта "Областной онкологический диспансер г. Тюмень, Радиологический центр" на 20.02.2014 в связи с выявлением недостатков.

20.02.2014 представителями ГКУ ТО "УКС" был составлен акт осмотра объекта с перечислением выявленных замечаний (локальное отслоение полимерного полового покрытия в помещениях N 143, 247, 261, 403, 404) и установлен срок до 01.04.2014 для устранения ответчиком выявленных недостатков. При проведении осмотра принимал участие представитель ЗАО "Строймонтаж" без представления доверенности, о чем имеется отметка в акте.

25.02.2014 истец направил в адрес ответчика письмо N 1080/14 с приложением акта осмотра объекта.

В письме N 15 от 25.02.2014 ответчик отказался подписать акт осмотра работ, ссылаясь на то, что выявленные дефекты не являются гарантийным случаем и возникли в связи с неправильной эксплуатацией объекта.

В связи с несогласием с выявленными дефектами, представитель ответчика и представитель ГБУЗ ТО "Онкодиспансер" 28.03.2014 произвели осмотр помещений и кровли здания радиологического центра с целью выявления причин дефектов. В ходе осмотра было установлено, что места отслоения полимерного покрытия в помещениях N 143, 247, 261 находятся вблизи проемов наружных дверей. Отслоение покрытия произошло в зимний период вследствие резкого воздействия отрицательных температур на полимерное покрытие в результате открывания входных дверей.

Данный акт осмотра был отправлен истцу письмом от 17.04.2014 N 25.

В письме от 07.05.2014 N 31 ответчик указал, что ЗАО "Строймонтаж" не отказывается нести гарантийные обязательства по объекту в случаях, если дефекты вызваны некачественно выполненными работами, а не причинены третьей стороной и вызваны нарушением технологии эксплуатации.

16.04.2014 ГКУ ТО "УКС" направило в адрес ЗАО "Строймонтаж" претензию о начислении неустойки в связи с задержкой устранения дефектов.

25.08.2014 представителями ГКУ ТО "УКС" при участии представителя ЗАО "Строймонтаж" был составлен акт осмотра объекта, согласно которому в помещениях N 143, 247, 261, 403, 404 следов отслоения полимерного покрытия не обнаружено.

В связи с тем, что оплата неустойки не была произведена, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

Статьей 8 ГК РФ в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Возникшие между сторонами правоотношения подлежат регулированию главой 37 ГК РФ с учетом норм Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В силу пунктов 1, 2 статьи 9 Федерального N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) применяются положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37 ГК РФ, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров (часть 2 статьи 702 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 2 статьи 722 ГК РФ гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Таким образом, положения статьи 723 ГК РФ предполагает возможность заказчику воспользоваться правом, в том числе требовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, чем и воспользовался истец в данном случае.

Как следует из материалов дела, в определенный актом о выявлении недостатков срок недостатки устранены не были, факт устранения установлен истцом при осмотре 24.08.2014.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 11 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ, в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно статье 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме.

Пунктом 8.8 контракта предусмотрено, что за задержку устранения дефектов в работах и конструкциях против сроков, предусмотренных актом сторон, а в случае неявки подрядчика односторонним актом, подрядчик уплачивает государственному заказчику неустойку в размере 500 руб. за каждый день просрочки.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции, верно, установил факт и период просрочки ответчиком исполнения денежного обязательства (с 02.04.2014 по 24.08.2014), являющиеся основаниями для взыскания неустойки.

При этом возражения ответчика относительно отсутствия оснований для удовлетворения иска по причине того, что недостатки возникли вследствие неправильной эксплуатации результата работ истцом, отклоняются судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

Действительно, согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

По смыслу приведенной нормы права с учетом положений части 1 статьи 65 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, перечисленных в пункте 2 статьи 755 ГК РФ, возлагается на подрядчика, в данном случае - на ответчика.

Между тем, ответчик относимых и допустимых доказательств того, что выявленные недостатки произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации истцом или неправильности инструкций по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта, либо под действием третьих лиц, в материалы дела не представил.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Проанализировав в порядке статьи 71 АПК РФ акт осмотра от 28.03.2014 и техническое заключение, подготовленное ООО "Дагаз", не принимаются судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства на основании следующего.

Акт осмотра от 28.03.2014 составленный при участии представителей ЗАО "Строймонтаж" и ГБУЗ ТО "Онкодиспансер" противоречит условиям пункта 7.4. государственного контракта, согласно которому наличие выявленных дефектов, а, следовательно, и причины их возникновения, устанавливается двусторонним актом государственного заказчика и подрядчика, в то время как ответчик не приглашал истца для участия в осмотре, осуществленного 28.03.2014. Доказательств обратного не представлено.

Техническое заключение, подготовленное ООО "Дагаз", по смыслу статьи 86 АПК РФ не является заключением эксперта и подлежит оценке как иной документ (статья 89 АПК РФ).

Указанное заключение в части сделанных выводов о причинах возникновения недостатков вызывает определённые сомнения относительно их достоверности, поскольку непосредственный осмотр спорного объекта лицами, составившими заключение, не производился, заключение выполнено по результатам обследования по предоставленным документам и фотоизображениям объекта, то есть в качестве исходных данных указаны фотоизображения, акты осмотра объекта, письмо. На странице 5 технического заключения указано, что повреждения и дефекты определяются визуально.

В разделе 3 технического заключения изложены выводы эксперта о том, что: "работы выполненные при устройстве полов из полимерного покрытия "Праспан" произведены с соблюдением технологии производства, а дефекты в виде отслоения от основания и растрескивания покрытия были вызваны нарушением температурно-влажного режима эксплуатации данного покрытия (частое открывание-закрывание в зимнее время дверей, выходящих непосредственно на улицу), воздействие сильных вибрационных колебаний от вентиляционного оборудования на поверхность пола и нарушение целостности полового покрытия при установке тяжелого оборудования в помещении посредством волочения по полу".

Вместе с тем исходные данные о температуре в период возникновения дефектов экспертами не исследовались, в разделе 2.1 технического заключения изложена только общая информация о продолжительности зимнего периода в городе Тюмени и о наиболее холодной температуре в зимний период.

Также в экспертном заключении указано на наличие большого количества вентиляционного оборудования и вибрационных усилиях, на наличие оборудования с большим весом и его воздействие на половое покрытие.

Однако указание на вид оборудования, его точный вес, точное количество, на замер вибрационных усилий в экспертном заключении отсутствует.

Не усматривается и то, на основании чего сделан вывод о волочении данного оборудования по полу.

Кроме того, что при визуальном осмотре документов и фотоизображений невозможно определить во всех ли помещениях, где обнаружены недостатки имеется прямой выход на улицу, периодичность открывания-закрывания дверей, уровень вибрационных усилий, вес и количество оборудования, находящегося в помещении.

Исходя из изложенного, акт осмотра от 28.03.2014 и техническое заключение не могут быть положены в основу обжалуемого решения.

Соответственно ответчиком не доказано отсутствие вины подрядчика за недостатки выполненных работ, выявленных истцом в пределах гарантийного срока, в связи с чем суд первой инстанции правильно применил статью 755 ГК РФ.

Ссылка подателя жалобы на то, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы также не принимаются судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос.

При этом вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств. В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в своем постановлении от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

На основании статей 8 и 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе принципов равноправия сторон и состязательности. Права участников процесса неразрывно связаны с их процессуальными обязанностями, поэтому в случае нереализации участником процесса предоставленных ему законом прав, последний несет риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с несовершением определенных действий (статья 9 АПК РФ).

Оценивая имеющиеся в деле доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции признает заявленное ответчиком ходатайство необоснованным, поскольку податель жалобы, исходя из установленного статьями 65, 66 АПК РФ бремени доказывания, не привел доказательств того, каким образом, ее выводы могут повлиять на обжалуемый судебный акт, учитывая пояснения эксперта относительно вероятных выводов и возможности провести экспертизы только по фотографиям полового покрытия, в то время как правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами (часть 3 статьи 86 АПК РФ).

Таким образом, суд первой инстанции обосновано отказал в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при разрешении спора нарушений норм процессуального закона.

Принятое по делу решение суда не подлежит отмене или изменению, апелляционная жалоба ответчика оставлена без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 04 декабря 2014 года по делу N А70-6122/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.В. Тетерина

Судьи

О.В. Зорина М.В. Смольникова