Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2015 г. N 09АП-14532/15

г. Москва

29 апреля 2015 г.

Дело N А40-128564/13

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 апреля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Гончарова В.Я., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Стем Строй"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.02.2015 г. по делу N А40-128564/13, принятое судьей Гутник П.С. (шифр судьи 96-339)

по иску ООО "Промстройкомплект" (ОГРН 1127746608208)

к ООО "Стем Строй" (ОГРН 1057747591660)

о взыскании задолженности в размере 23 924 300 руб., пени в размере 1 027 635,46 руб.

по встречному иску о взыскании неустойки в размере 569 576,98 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Александрова И.В. по доверенности от 14.10.2013 г., Епимахова А.А. по доверенности от 26.01.2015 г., Киммель Д.В. по доверенности от 14.10.2013 г., Соколова Н.Н. по доверенности от 14.10.2013 г.

от ответчика: Сезганова Е.Ю. по доверенности от 12.01.2015 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Промстройкомплект" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "Стем Строй" о взыскании задолженности в размере 21 983 835 руб., неустойки в сумме 3 749 175 руб. 56 коп. (с учетом уточнения исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением суда от 11.11.2013 в порядке 132 АПК РФ, для совместного рассмотрения с первоначальным иском принят встречный иск общества ограниченной ответственности "Стем Строй" к обществу с ограниченной ответственностью "Промстройкомплект", с учетом уточнения исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании пени в сумме 569 576 руб. 98 коп.

Решением суда от 11.02.2015 г. по делу N А40-128564/13 взыскано с ответчика в пользу истца задолженность в размере 21 983 835 руб., неустойку в сумме 3 749 175 руб. 56 коп., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 151 665 руб. 05 коп., расходы за проведение экспертизы в сумме 120 000 руб.

Взыскано с истца в пользу ответчика неустойку в размере 569 576 руб. 98 коп., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 7 625 руб. 14 коп. В результате зачета взыскано с ООО "Стем Строй" в пользу ООО "Промстройкомплект" задолженность в размере 21 983 835 руб., неустойку в сумме 3 179 598 руб. 58 коп., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 144 039 руб. 91 коп., расходы за проведение экспертизы в сумме 120 000 руб. Перечислено ООО "Стем Строй" с депозитного счета Арбитражного суда г. Москвы 135 000 руб., перечисленные платежным поручением N 5447 от 08.11.2013 и платежным поручением N 7021 от 17.12.2014 за проведение экспертизы. Перечислено ООО "Промстройкомплект" с депозитного счета Арбитражного суда г. Москвы 30 000 руб., перечисленных платежным поручением N 188 от 11.09.2014 за проведение экспертизы. Перечислено ООО "Мегаполис-Центр" за проведение экспертизы с депозитного счета Арбитражного суда г. Москвы 120 000 руб. на основании счета N 38 от 17.11.2014.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда в части удовлетворения первоначального иска ООО "Промстройкомплект" к ООО "Стем Строй" отменить и удовлетворить ходатайство ООО "Стем Строй" о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы.

В судебном заседании заявитель жалобы доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

В судебное заседание представитель истца с доводами, изложенными в апелляционной жалобе не согласен. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, 07.02.2013 г. между ООО "Промстройкомплект" (истец) и ООО "Стем Строй" (ответчик) был заключен договор субподряда N НФ-ВГ-1, в соответствии с условиями Договора N НФ-ВГ-1 истец обязуется выполнить работы по ремонту казармы N 4 инв. N 575, комбината бытового обслуживания инв. N 634, столовой инв. N 602 на объекте по адресу: Московская область, Наро-Фоминский гарнизон, военный городок N 1, войсковая часть 43034, а ответчик - принять и оплатить выполненные работы. В соответствии с пунктом 3.1. Договора N НФ-ВГ-1 и Локальными сметными расчетами N 1, N 2 и N 3, стоимость работ составила 38 224 900,00 рублей.

В рамках Договора N НФ-ВГ-1 ответчиком был оплачен аванс в размере 14 300 000 руб. 00 коп. (платежные поручения N 601 от 04.03.13 на сумму 500 000 руб., N 721 от 12.03.13 на сумму 1 500 000 руб., N 863 от 28.03.13 на сумму 2 500 000 руб., N 881 от 29.03.13 на сумму 300 000 руб., N 986 от 15.04.13 на сумму 500 000 руб., N 384 от 30.04.13 на сумму 500 000 руб., N 608 от 16.05.13 на сумму 500 000 руб., N 115 от 19.06.13 на сумму 3 000 000 руб., N 346 от 01.07.13 на сумму 5 000 000 руб.).

Согласно п. 3.4 договора N НФ-ВГ-1, расчеты по договору производятся в течение 20 (двадцати) дней после выполнения и подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (по форме КС-3).

Стоимость выполненных работ по Договору N НФ-ВГ-1 согласно Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 22.04.2013 г. и Актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 N N 1, 2, 3 от 22.04.2013 г., и подписанных сторонами, составила 38 224 900 руб.

Ответчик оспорил объем и качество, выполненных истцом работ по Договору N НФ-ВГ-1. Представил Дефектные акты N N 1, 2, 3 от 11.09.2013 г.

Поскольку между сторонами имелся спор по объемам и стоимости выполненных работ, определением суда от 18.12.2013 по ходатайству ответчика по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, ее проведение поручено ООО "Апрайс Консалтинг", экспертом назначена Мухина К.А. 11.08.2014 от ООО "Апрайс Консалтинг" поступило экспертное заключение N 01-08/2014.

Согласно ст. 4 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" N 73-ФЗ (далее 73-ФЗ) судебно-экспертная деятельность основывается на принципах законности, соблюдения прав и свобод человека и гражданина, прав юридического лица, а также независимости эксперта, объективности, всесторонности и полноты исследований, проводимых с использованием современных достижений науки и техники.

В соответствии с пунктом 2.4 Приказа Минюста РФ "Об утверждении Методических рекомендаций по производству судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях системы Министерства юстиции Российской Федерации" N 346 от 20.12.2002, а также статьи 16 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" N 73-ФЗ от 31.05.2001 эксперт обязан в том числе: принять к производству порученную ему руководителем соответствующего государственного судебно-экспертного учреждения судебную экспертизу; провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам; составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследований и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы.

Согласно ст. 8 ФЗN 73 от 31.05.2001 заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Как правильно указал суд первой инстанции, в нарушение указанных положений, экспертное заключение не соответствует данным требованиям.

В экспертном заключении отсутствует расчет определения стоимости качественно выполненных работ (как определена стоимость тех или иных работ и насколько понизилась стоимость по отдельным работам с учетом их некачественного исполнения). При наличии малозначительных/значительных дефектов непонятно, какая сумма принимается к оплате. Исходя из общей суммы расчета эксперта исключается вся площадь выполненных работ, то есть некачественно выполненные работы приравниваются к невыполненным. Не ясно, каким образом эксперт определял фактический объем и стоимость выполненных работ, поскольку отсутствуют соответствующие расчеты и сметы. Исследование по четвертому вопросу на предмет определения причины выявленных недостатков в мотивировочной части экспертного заключения отсутствует.

Определением суда от 26.08.2014 эксперт Мухина К.А. была вызвана в судебное заседание для дачи пояснений по представленному экспертному заключению

В судебном заседании 22.09.2014 эксперт Мухина К.А. пояснила, что общий объем и стоимость выполненных работ, также объем и стоимость качественно выполненных работ экспертом определялся на основании внутренних расчетов, которые не были приложены к экспертному заключению, поскольку они являются громоздкими.

Исходя из положений ФЗ N 73 эксперты при составлении заключения, должны основываться на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме, а само заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

По смыслу ст. 82 АПК РФ суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Статьей 87 АПК РФ предусмотрено, что при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1). В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что заключение эксперта ООО "Апрайс Консалтинг" является необоснованным, в связи с чем, определением суда от 23.09.2014 по ходатайству истца по делу назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, ее проведение поручено ООО "Мегаполис-Центр", экспертами назначены Рыбаков В.А., Лисов А.М. Производство по делу было приостановлено до окончания проведения экспертизы.

Определением от 19.11.14г. производство по делу было возобновлено.

Результатами проведенной по делу повторной экспертизы установлено:

"По вопросу 1. Каковы объем и стоимость фактических работ, выполненных ООО "Промстройкомплект" по договору субподряда N НФ-ВГ-1 от 07.02.2013 на объекте по адресу: Московская область, Наро-Фоминский гарнизон, военный городок N 1, воинская часть N 43034.

Стоимость выполненных работ (с учетом материалов), с учетом НДС 18 % и понижающего коэффициента 30% на объекте по адресу: Московская область, Наро-Фоминский гарнизон, военный городок N 1, воинская часть N 43034 определена на дату - 07 февраля 2013 г.

1. Сметная стоимость выполненных работ в Казарме N 4 инв. N 575 на объекте по адресу: Московская область, Наро-Фоминский гарнизон, военный городок N 1, воинская часть N 43034, составила 29 093 104 (двадцать девять миллионов девяносто три тысячи сто четыре) рубля 05 коп.

2. Сметная стоимость выполненных работ в здании Комбината бытового обслуживания инв. N 634 на объекте по адресу: Московская область, Наро-Фоминский гарнизон, военный городок N 1, воинская часть N 43034, составила 5 962 600 (пять миллионов девятьсот шестьдесят две тысячи) рублей 00 коп.

3. Сметная стоимость выполненных работ в здании Столовой инв. N 602 на объекте по адресу: Московская область, Наро-Фоминский гарнизон, военный городок N 1, воинская часть N 43034, составила 2 648 100 (два миллиона шестьдесят сорок восемь тысяч сто) рублей 00 коп.

Итого: Общая стоимость фактических работ, выполненных ООО "Промстройкомплект" по договору субподряда N НФ-ВГ-1 от 07.02.2013 на объекте по адресу: Московская область, Наро-Фоминский гарнизон, военный городок N 1, воинская часть N 43034: 37 703 204 (тридцать семь миллионов семьсот три тысячи двести четыре) руб. 05 коп.

По вопросам 2 и 4. Соответствует ли качество выполненных ООО "Промстройкомплект" работ условиям договора субподряда N НФ-ВГ-1 от 07.02.2013, а также требованиям строительных норм и правил. В случае выявления недостатков в работах, выполненных ООО "Промстройкомплект" по договору субподряда N НФ-ВГ-1 от 07.02.2013, определить причину их возникновения - нарушение технологии работ, либо в результате эксплуатации помещений.

По вопросу 3. Каковы объем и стоимость качественно выполненных работ ООО "Промстройкомплект" по договору субподряда N НФ-ВГ-1 от 07.02.2013.

Стоимость качественно выполненных работ (с учетом материалов), с учетом НДС 18 % и понижающего коэффициента 30% на объекте по адресу: Московская область, Наро-Фоминский гарнизон, военный городок N 1, воинская часть N 43034 определена на дату - 07 февраля 2013 г.

Итого: Общая стоимость качественно выполненных работ, выполненных ООО "Промстройкомплект" по договору субподряда N НФ-ВГ-1 от 07.02.2013 на объекте по адресу: Московская область, Наро-Фоминский гарнизон, военный городок N 1, воинская часть N 43034: 36 283 835 руб. 60 коп.".

Экспертизой установлено несоответствие фактического объема объему, указанному в предоставленных актах о приемке выполненных работ, что подробно указано по каждому акту в исследовательской части экспертного заключения.

Представителем ООО "Стем Строй" заявлено ходатайство о проведении по делу повторной строительно-технической экспертизы, проведение которой просил поручить АНО "Научно-исследовательская лаборатория экспертизы и оценки".

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 ст. 87 АПК РФ).

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статьям 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу. Удовлетворение ходатайства о проведении дополнительной или повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Поскольку выводы эксперта, изложенные в представленном суду заключении, а также пояснения эксперта, данные им в ходе судебного заседания, не содержат противоречий и неясностей, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для назначения повторной (третьей) экспертизы по настоящему делу.

Таким образом, с учетом проведенной по делу экспертизы, судом правомерно установлено, что задолженность ответчика перед истцом составляет 21 983 835 руб.

Пунктом 14.3 договора N НФ-ВГ-1 предусмотрен претензионный порядок урегулирования споров.

10.07.2013 г. истцом в адрес ответчика направлена претензия о выплате задолженности по договору субподряда в связи с невыполнением обязательств по оплате выполненных работ.

Претензия ответчиком получена 30.07.13г., согласно штампа на уведомлении о вручении.

Повторная претензия направлена 09.08.2013 г., согласно информации с сайта ФГУП "Почта России" претензия вручена ответчику 03.09.2013 г.

В связи с просрочкой ответчиком обязательств по оплате выполненных работ истец начислил ответчику неустойку в соответствии с п. 11.3. Договора N НФ-ВГ-1 в размере 3 749 175 руб. 56 коп. за период с 04.03.13г. по 18.12.14г.

Поскольку ответчиком не представлено доказательств исполнения обязательства, а обязательства должны исполняться надлежащим образом и отказ от исполнения обязательств не допустим (ст.ст. 309, 310 ГК РФ), суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования истца, взыскав с ответчика задолженность размере 21 983 835 руб. и неустойку в сумме неустойки 3 749 175 руб. 56 коп.

Встречные исковые требования о взыскании пени за нарушение сроков выполнения работ в сумме 569 576 руб. 98 коп. по состоянию на 26.01.15г., подлежит удовлетворению на основании следующего:

Пунктом 11.2. договора N НФ-ВГ-1 предусмотрено, что за нарушение субподрядчиком сроков выполнения работ по договору, субподрядчик уплачивает подрядчику пени в размере 1/300 (одной трехсотой) действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

Исследовав расчет ответчика, с учетом результатов проведенной по делу экспертизы, а также с учетом установленных договорами ограничений, судом первой инстанции правомерно установлено, что размер неустойки, подлежащий взысканию с истца, составляет 569 576 руб. 98 коп.

Расчет пени судом проверен арифметически и методологически выполнен верно, истцом не оспорен.

С учетом удовлетворения первоначального и встречного исков, суд произвел зачет встречных однородных требований на сумму 577 202 руб. 12 коп.

Определением от 23 сентября 2014 года суд приостановил производство по делу и назначил по делу повторную строительно-техническую экспертизу, поручил её проведение ООО "Мегаполис-Центр".

Стоимость услуг эксперта составила 120 000 руб.

Платежным поручением от 11.09.2014 N 188 денежные средства в размере 150 000 руб. перечислены ООО "Промстройкомплект" на депозитный счет Арбитражного суда города Москвы.

В соответствии с ч. 1 ст. 109 АПК РФ денежные суммы, причитающиеся экспертам, свидетелям и переводчикам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей.

В Арбитражный суд города Москвы 19.11.2014 года от ООО "Мегаполис-Центр" поступило экспертное заключение.

Для перечисления денежных средств в оплату проведенной экспертизы ООО "Мегаполис-Центр" выставило счет от 17.11.2014 N 38 на сумму 120 000 руб.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно перечислил ООО "Мегаполис-Центр" по реквизитам, указанным в счете от 17.11.2014 N 38, с депозитного счета Арбитражного суда города Москвы денежные средства в размере 120 000 руб., поступившие от ООО "Промстройкомплект" по платежному поручению от 11.09.2014 N 188.

Согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса РФ денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, отнесены к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В соответствии с частью 2 статьи 107 АПК РФ эксперты получают вознаграждение за работу, выполненную ими по поручению арбитражного суда, если эта работа не входит в круг их служебных обязанностей как работников государственных судебно-экспертных учреждений. Размер вознаграждения определяется судом по согласованию с лицами, участвующими в деле, и по соглашению с экспертами

Согласно ч. 6 статьи 110 АПК РФ неоплаченные или не полностью оплаченные расходы на проведение экспертизы подлежат взысканию в пользу эксперта или государственного судебно-экспертного учреждения с лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Таким образом, приведенными нормативными положениями предусмотрен определенный порядок осуществления оплаты расходов на проведение судебной экспертизы, гарантирующий как перечисление данных сумм экспертам, так и порядок возмещения понесенных расходов лицу, участвующему в деле, по инициативе которого была назначена соответствующая экспертиза, в соответствии с общими принципами распределения судебных расходов.

Учитывая частичное удовлетворение исковых требований, расходы за проведение судебной экспертизы подлежат распределению пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Все требования федерального законодательства экспертами при проведении экспертизы были выполнены в полном объеме. Заключение экспертов ООО "Мегаполис-Центр" от 14.11.2014 г. выполнено квалифицированными специалистами, отвечает принципам всесторонности, обоснованности и объективности, содержит выводы, полученные в результате достаточно полного и всестороннего изучения объекта экспертизы. Какие-либо основания для проведения дополнительной экспертизы отсутствуют.

Заявляя свое требование о проведении повторной экспертизы, ответчик злоупотребил своими процессуальными правами, стараясь максимально затянуть срок рассмотрения спора по существу и таким образом максимально отсрочить исполнение своих договорных обязательств.

Проведение повторной экспертизы суд первой инстанции посчитал нецелесообразным, в связи с тем, что результаты работ, выполненных ООО "Промстройкомплект" в здании Комбината бытового обслуживания и (инв. N 634), и в здании Столовой (инв. N 602) по адресу: Московская область, Наро-Фоминский гарнизон, военный городок N 1, воинская часть N 43034 - уничтожены.

Доводы, приведенные ООО "Стем Строй" проверены судом апелляционной инстанции, не нашли своего отражения в материалах дела, а потому отклоняются, как необоснованные.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.02.2015 г. по делу N А40-128564/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Стем Строй" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

И.А. Титова В.Я. Гончаров