Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2015 г. N 09АП-15630/15

г. Москва

29 апреля 2015 г.

Дело N А40-53/15

Резолютивная часть постановления объявлена 29 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 апреля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Поташовой Ж.В., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Берхамовой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2015 по делу N А40-53/15, принятое судьей Махлаевой Т.И. (шифр судьи 2-1)

по заявлению ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" (117556, г. Москва, ул. Фруктовая, д. 5А)

к Министерству обороны РФ; Министерство обороны РФ в лице 103 Отдела государственного архитектурно-строительного надзора Министерства обороны РФ

о признании незаконным и отмене постановления N 15/1/168-5 от 15.12.2014

при участии:

от заявителя:	Башкиров А.В. по доверенности от 30.12.2014;
от ответчика:	Тумаркина М.В. по доверенности от 20.01.2015;

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным, отмене постановления Министерства обороны Российской Федерации в лице 103 Отдела государственного архитектурно-строительного надзора РФ (далее-ответчик) N 15/1/168-5 от 15.12.2014 г. о привлечении ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Решением суда от 11.03.2015 в удовлетворении заявленных требований - отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, удовлетворить заявленные требования в полном объеме, указывая на то, что судом неправильно применены нормы материального права, не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции заявитель поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт, об удовлетворении заявленных требований.

Ответчик возражал против изложенных в жалобе доводов, представил письменные пояснения на жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей заявителя и ответчика, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и письменные пояснения на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда, принятого в соответствии с законодательством РФ и установленными фактическими обстоятельствами, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, 23.10.2014 должностным лицом управления на основании извещений о начале строительства от 26.09.2014 N 563-571 была проведена проверка при строительстве и реконструкции военных и специальных объектов обороны, в том числе объекта: инженерные сети и объекты инженерного обеспечения на территории военного городка на предмет организационно-правового порядка и качества строительства.

В результате проверки было установлено, что предприятием ведутся строительные работы с нарушением части 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), то есть в отсутствие разрешения на строительство, о чем составлен акт проверки от 28.10.2014 N 103/1186.

По окончанию проверки предприятию выдано предписание от 28.10.2014 N 103/1186-2 об устранении выявленного нарушения в срок до 20.11.2014.

Названные акт проверки и предписание получены представителем предприятия 05.11.2011, что подтверждается его подписью в соответствующих графах документов.

По факту выявленных нарушений определением от 29.10.2014 N 15/1/168-1 возбуждено дело об административном правонарушении и назначено проведение административного расследования.

Телеграммой от 29.10.2014, полученной представителем предприятия на следующий день (30.10.2014), предприятию сообщено о необходимости обеспечить явку своего представителя 05.11.2014 в 12 час. 00 мин. для составления протокола об административном правонарушении.

В назначенную дату по факту выявленного нарушения должностным лицом административного органа в присутствии представителя предприятия Липского В.А., действующего на основании доверенности 31.10.2014 N 195/14-СПБФ, был составлен протокол об административном правонарушении от 05.11.2014 N 15/1/168-3, согласно которому ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" нарушены требования части 2 статьи 51 ГК РФ, за что частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ установлена административная ответственность. Представитель предприятия в протоколе отразил, что пояснения будут даны в ходе рассмотрения дела.

По результатам рассмотрения материалов административного дела отделом в присутствии представителя предприятия Липского В.А. было вынесено оспариваемое постановление от 15.12.2014 N 15/1/168-5, которым ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 500 000 рублей.

В рассматриваемом случае административным органом проводилась проверка объекта капитального строительства, а не предприятия, по результатам которой уполномоченным органом обнаружен факт нарушения требований строительных норм и правил, в связи с чем, определением от 29.10.2014 N 15/1/168-1 было возбуждено дело об административном правонарушении и назначено проведение административного расследования.

Учитывая изложенное, положения Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ не распространяются на рассматриваемую проверку.

Проверочные мероприятия проведены административным органом в пределах срока, указанного в уведомлении от 15.10.2014 N 197/103/332 (с 22.10.2014 по 24.10.2014). Составление акта проверки 28.10.2014, то есть не в последний день проверки, не является грубым нарушением закона, влекущим недействительность самой проверки.

Кроме того, как указано выше, положения Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ (пункт 1 статьи 16), обязывающие составлять акт проверки по ее результатам, на рассматриваемую проверку не распространяются.

Указание в протоколе об административном правонарушении от 05.11.2014 N 15/1/168-3 на адрес: г.Санкт-Петрбург. Подъездной переулок, д. 15. соответствует действительному месту его составления и не нарушает прав заявителя. Телеграммой от 29.10.2014 предприятие извещалось о составлении протокола об административном правонарушении именно по указанному адресу. А о том, что в Псковской области, д. Череха ведутся строительные работы в отсутствии соответствующего разрешения, административному органу в Санкт-Петербурге стало известно из акта проверки от 28.10.2014 N 103/1186, на который имеется ссылка в протоколе об административном правонарушении от 05.11.2014 N 15/1/168-3.

Ссылка заявителя на то, что телеграммой от 29.10.2014 предприятие было извещено на составление протоколов об административных правонарушениях на 05.11.2014 по объектам с шифрами 1/60-1ОК, 1/60-1 К, в то время как в рассматриваемом деле объектом проверки являлся объект с шифром 1/60-2К, не может служить основанием для отмены обжалуемого постановления.

Требования к составлению протокола об административном правонарушении, установленные статьей 28.2 КоАП РФ, направлены на обеспечение соблюдения гарантий защиты прав лиц, привлекаемых к административной ответственности.

Из материалов административного дела следует, что указанный протокол составлен в присутствии представителя предприятия Липского В. А., действующего на основании доверенности от 31.10.2014 N 195/14СПБФ.

Указанная доверенность, выданная начальником предприятия Луняковым М.А., не содержит указания на участие Липского В.А. в качестве представителя ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" в конкретном деле. Данной доверенностью Липский В.А. уполномочен представлять интересы предприятия в 103 отделе государственного архитектурно-строительного надзора Министерства обороны Российской Федерации по делам об административных правонарушениях. Срок действия доверенности - до 31.12.2014.

При этом, при составлении протокола об административном правонарушении Мазанов О.В. в полной мере воспользовался правами представителя, с которыми был ознакомлен, указав в протоколе, что пояснения будут даны в ходе рассмотрения дела.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 АПК РФ), либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Государственным архитектурно-строительным надзором Министерства обороны Российской Федерации (103 отделом) не было ограничено право предприятия квалифицированно возражать и давать объяснения по существу выявленного правонарушения, а, следовательно, не допущено нарушение процедуры привлечения его к административной ответственности.

Требования ст.ст. 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ ответчиком соблюдены. Процессуальных нарушений, не позволивших всесторонне, полно и объективно рассмотреть дела о привлечении заявителя к административной ответственности не установлено.

В соответствии со ст. 23.56 КоАП органы исполнительной власти, уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора, рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 9.4, 9.5, частью 3 статьи 9.16 настоящего Кодекса.

Рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 данной статьи, вправе: руководитель федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление государственного строительного надзора, его заместители; руководители структурных подразделений федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление государственного строительного надзора, их заместители; руководители территориальных органов федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление государственного строительного надзора, их заместители; руководители органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора, их заместители; руководители структурных подразделений органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора, их заместители.

В соответствии с п. 2 Приказа Министра обороны Российской Федерации от 02.12.2011 N 2300 "Об утверждении административного регламента исполнения министерством обороны российской федерации государственной функции по осуществлению государственного строительного надзора при строительстве, реконструкции объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры вооруженных сил российской федерации" (далее - Приказ МО РФ N 2300) Министерство обороны Российской Федерации исполняет государственную функцию по осуществлению государственного строительного надзора при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства.

Согласно п. 3 Приказа МО РФ N 2300 В Министерстве обороны Российской Федерации государственную функцию осуществляют органы государственного архитектурно-строительного надзора Министерства обороны Российской Федерации: Управление государственного архитектурно-строительного надзора Министерства обороны Российской Федерации; отделы государственного архитектурно-строительного надзора.

Пунктом 8 Приказа МО РФ N 2300 предусмотрено, что должностные лица уполномоченных органов при исполнении государственной функции осуществляют действия, направленные на привлечение к административной ответственности застройщиков (заказчиков), лиц, осуществляющих строительство, в порядке и случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Частью 1 ст. 9.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за строительство без разрешения зданий и сооружений производственного и непроизводственного назначения, в том числе жилых зданий, а также объектов индивидуального строительства.

Частью 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации от 29.12.2004 N 190-ФЗ установлено, что разрешение на строительство - документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных Градостроительным кодексом Российской Федерации.

Согласно требованиям части 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство.

Пленум ВАС РФ в п. 6 Постановления от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указал, что при рассмотрении дел, связанных с привлечением лиц к административной ответственности за осуществление работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства без разрешения на строительство в тех случаях, когда получение соответствующего разрешения является обязательным, суды должны исходить из того, что субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

В силу действия ч. 3 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации и государственного контракта от 10.10.2013 г. N ДГЗ-1/60-2к ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" выполняет функции генерального подрядчика, организует и координирует работы по строительству, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов и т.д.

В соответствии с ч. 6 ст. 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство обязано осуществлять строительство в соответствии с заданием застройщика или заказчика.

Согласно требованиям статьи 58 Градостроительного кодекса Российской Федерации лица, виновные в нарушении законодательства о градостроительной деятельности, несут дисциплинарную, имущественную, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

О необходимости получения разрешения ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" было известно до составления постановления об административном правонарушении, однако мер по устранению данного нарушения предпринято не было.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о наличии в действиях общества состава вменяемого ему правонарушения.

Заявитель указывает на отсутствие вины в его действиях, так как в силу пунктов 2, 5 Положения об инженерно-технических воинских формированиях идорожно-строительных воинских формированиях при Федеральном агентстве специального строительства, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 16.08.2004 N 1084, Распоряжения Правительства Российской Федерации от 19.01.2005 N 38-р, пункта 1.2 Устава ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" предприятие подведомственно Минобороны России и указания Минобороны России о недопущении срыва сроков строительства являются обязательными для ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России".

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В пункте 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Исходя из правового смысла ч. 4 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ подрядчик может приступить к строительству объекта только после передачи ему застройщиком разрешения на строительство и иной необходимой для строительства документации.

Из содержания положений ст. 706, 716, 719, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что на генподрядчика возложена обязанность осуществления строительства, в том числе его организация, только при условии наличия соответствующего пакета документов, в том числе необходимых разрешений.

Согласно ч. 1 ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, генподрядчик (подрядчик) вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредоставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком.

Таким образом, генподрядчик должен знать о наличии либо отсутствии разрешения на строительство, и только при наличии разрешения имеет право осуществлять работы по ведению строительства объекта, в том числе определять объемы, этапы строительства, заключать договоры с субподрядчиками и на которого с учетом конкретных обстоятельств может быть возложена ответственность за нарушение требований строительного законодательства.

В рассматриваемом случае заявитель имел возможность для соблюдения требований части 2 статьи 51 ГрК РФ, в целях исполнения надлежащим образом своих публично-правовых обязанностей, однако не принял необходимых мер.

ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" как Генподрядчик по государственному контракту от 14.10.2013 N ДГЗ-1/60-2к-233.1 обязано было получить разрешение прежде, чем начать строительство хранилища для техники.

При этом, как указано выше, наличие в Государственном контракте условий о неустойке (пункт 18.3 Контракта), не освобождает предприятие от ответственности за совершенное им правонарушение. Предприятие имело возможность не начинать строительные работы до передачи ему заказчиком соответствующего разрешения, однако в нарушение требований градостроительного законодательства приступило к строительству спорного объекта в отсутствии разрешения.

Наказание назначено предприятию оспариваемым постановлением с целью недопущения в дальнейшем строительства объектов, в отношении которых заявитель является Генподрядчиком, в отсутствии соответствующего разрешения.

В соответствии с частями 3. 4, 6 статьи 52 ГК РФ лицами, осуществляющими строительство, могут являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, соответствующие требованиям, предусмотренным частью 2 данной статьи.

Следовательно, субъектами ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, могут быть застройщик и подрядная организация, непосредственно осуществляющая работы по строительству.

В соответствии с пунктом 16 статьи 1 ГрК РФ застройщик - физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России" является генеральным подрядчиком работ на объекте, в свят с чем является субъектом правонарушения, ответственность за которой предусмотрена частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П признаны не соответствующими Конституции Российской Федерации положения ряда статей КоАП РФ, устанавливающие минимальные размеры административных штрафов, применяемых в отношении юридических лиц, совершивших предусмотренные ими административные правонарушения, в той мере, в какой в системе действующего правового регулирования эти положения во взаимосвязи с закрепленными данным Кодексом общими правилами применения административных наказаний не допускают назначения административного штрафа ниже низшего предела, указанного в соответствующей административной санкции, и тем самым не позволяют надлежащим образом учесть характер и последствия совершенного административного правонарушения, степень вины привлекаемого к административной ответственности юридического лица, его имущественное и финансовое положение, а также иные имеющие существенное значение для индивидуализации административной ответственности обстоятельства и, соответственно, обеспечить назначение справедливого и соразмерного

административного наказания (пункт 1).

Позиция Конституционного Суда Российской Федерации сводится к следующему: административный штраф является мерой ответственности, применяемой в целях предупреждения совершения новых правонарушений, поэтому его размеры должны обладать разумным сдерживающим эффектом. Увеличение штрафов само по себе не выходит за рамки полномочий федерального законодателя. Однако размеры штрафов (в особенности - минимальные) в отношении юридических лиц должны отвечать критериям пропорциональности и обеспечивать индивидуализацию наказания. Такая индивидуализация становится затруднительной, а подчас и невозможной в случаях, когда минимальный размер штрафа составляет сто тысяч рублей и более. Федеральному законодателю предписано внести в КоАП РФ необходимые изменения.

Пунктом 2 указанного Постановления определено, что впредь до внесения в КоАП РФ надлежащих изменений размер административного штрафа, назначаемого юридическим лицам, совершившим административные правонарушения, минимальный размер административного штрафа за которые установлен в сумме ста тысяч и более, может быть снижен судом ниже низшего предела.

В мотивировочной части указанного Постановления Конституционный Суд Российской Федерации указал, что до внесения в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях надлежащих изменений возможность снижения минимального размера административного штрафа законодательно не установлена, и учитывая особую роль суда как независимого и беспристрастного арбитра и вместе с тем наиболее компетентного в сфере определения правовой справедливости органа государственной власти, Конституционный Суд Российской Федерации полагает, что принятие решения о назначении юридическому лицу административного штрафа ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей административной санкцией, допускается только в исключительных случаях и только в судебном порядке.

Предприятие заявило о необходимости снижения размера административного штрафа ниже низшего предела санкции, однако не приводит документального обоснования наступления для него необратимых негативных имущественных последствий, обусловленных созданием реальной угрозы для дальнейшего нормального ведения хозяйственной деятельности ввиду фактической невозможности единовременной оплаты наложенных санкций, в т.ч. угрозы банкротства организации, что свидетельствует о голословном характере его доводов.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы заявитель указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.03.2015 по делу N А40-53/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Ж.В. Поташова Д.Е. Лепихин