Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2015 г. N 09АП-11614/15

г. Москва

29 апреля 2015 г.

Дело N А40-167664/14

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 апреля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой И.И.,

судей: Птанской Е.А., Мартыновой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Онипко Л.Д.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "МОРСКОЙ АКЦИОНЕРНЫЙ БАНК" и Открытого акционерного общества "Промышленно-строительное товарищество" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 февраля 2015 года по делу N А40-167664/14, принятое судьей Ереминой И.И., по иску Федерального государственного унитарного предприятия "РОСМОРПОРТ" (ОГРН 1037702023831) к Открытому акционерному обществу "МОРСКОЙ АКЦИОНЕРНЫЙ БАНК" (ОГРН 1027700568224), с участием в деле третьего лица ОАО "Промышленно -строительное товарищество" (ИНН 4707019758) о взыскании денежные средства в размере 11 274 381,39 рублей по банковской гарантии N МБ-БГ-В/13-046 от 15.08.2013 г., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 262 476,87 рублей,

при участии в судебном заседании:

от истца: Сизоненко И.Е. по доверенности от 25 ноября 2013 года;

от ответчика: Мухина О.Н. от 09 декабря 2013 года;

от третьего лица: Зорина А.В. по доверенности от 12 января 2015 года;

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное унитарное предприятие "РОСМОРПОРТ" обратилось с иском к Открытому акционерному обществу "МОРСКОЙ АКЦИОНЕРНЫЙ БАНК" о взыскании 11 274 381,39 рублей, из которых: непогашенный работами аванс по состоянию на 14.08.2014 г. в размере 4 985 776,58 рублей, неустойка в соответствии с п. 18.2 Контракта в размере 6 288 604 рублей, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 262 476,87 рублей (с учетом принятых уточнений заявленных требований).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 06 февраля 2015 года по делу N А40-167664/14 исковые требования удовлетворены в части взыскания неустойки в размере 6 288 604 руб. 81 коп. и 148 437 руб. 27 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу в Девятый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение отменить, в иске отказать полностью. В обоснование доводов жалобы ответчик указал, что просрочка в выполнение работ и перенос сроков сдачи выполненных работ был обусловлен неправомерным бездействием самого бенефициара (истца).

Третье лицо Открытое акционерное общество "Промышленно-строительное товарищество" также обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт.

При этом заявитель апелляционной жалобы указал, что считает исковые требования незаконными, полагает, что истец злоупотребляет правом в соответствии со ст. 10 ГК РФ. Заявитель указал, что судом сделан неверный вывод о признании третьим лицом факта нарушения сроков выполнения работ по контракту, поскольку нарушения обязательств ОАО "ПСТ" не было допущено. Просрочка выполнения работ возникла по объективным причинам, независящим от ОАО "ПСТ", что исключает право истца на начисление и взыскание неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика и третьего лица доводы апелляционных жалоб поддержали, просили решение отменить.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционных жалоб по доводам отзыва, просил решение оставить без изменения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев и оценив все представленные по делу доказательства, выслушав представителей сторон, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 февраля 2015 года по делу N А40-167664/14 подлежит частичной отмене по следующим основаниям.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. Стороны не заявляли возражений против проверки законности и обоснованности решения только в обжалуемой на основании апелляционных жалоб части взыскания неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами, в части взыскания

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, 20.08.2013 года между Федеральным государственным унитарным предприятием "Росморпорт" (истец) и Открытым акционерным обществом "Промышленно-строительное товарищество" третье лицо) заключен государственный контракт N 649/ДО-13 по выполнению работ по объекту "Формирование акватории южной и северной частей морского торгового порта Усть-Луга, включая операционную акваторию контейнерного терминала, Ленинградская область". Реконструкция (3-й) этап навигационной системы безопасности мореплавания на внешних морских подходах к МТП Усть-Луга".

При подписании Контракта принципалом представлена банковская гарантия от 15.08.2013 N МБ-БГ-В/13-046 сроком действия до 15.08.2014.

Указанная Гарантия выдана ОАО "МОРСКОЙ АКЦИОНЕРНЫЙ БАНК" (ответчик, гарант), в соответствии с которой ответчик принял на себя обязательства перед истцом о выплате по его требованию суммы, не превышающей 68 890 704 рублей, в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств по Контракту.

Как усматривается из представленных доказательств государственный контракт N 649/ДО-13 по выполнению работ по объекту "Формирование акватории южной и северной частей морского торгового порта Усть-Луга, включая операционную акваторию контейнерного терминала, Ленинградская область" был выполнен в полном объеме. Данный факт подтверждается Актом N 1 от 30.12.2014 г. (форма КС-14) приемки законченного строительством объекта, также перепиской между ФГУП "РОСМОРПОРТ" и ОАО "ПСТ (письма от 23.09.2014 г., 25.11.2014 г.). В судебном заседании истец факт выполнения работ по государственному контракту N 649/ДО-13 от 20.08.2013 г. не оспорил.

Однако из материалов дела усматривается, что к сроку, указанному в пункте 9.2 Контракта - 20.06.2014 года, третье лицо не выполнило свои обязательства по Контракту как по сроку окончания выполнения работ в целом по Контракту, так и по выполнению отдельных видов (этапов) работ, предусмотренных графиком выполнения работ (Приложение N 1 к Контракту).

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Пунктами 18.2 и 18.3 Контракта предусмотрена ответственность третьего лица за нарушение сроков окончания выполнения работ Принципалом в виде неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от Цены Контракта (соответствующего вида (этапа) работ) за каждый день просрочки.

Однако апелляционная коллегия не может согласиться с выводом суда первой инстанции о правомерности исковых требований в части взыскания с гаранта неустойки за просрочку выполнения контракта по следующим основаниям.

Суд, установив факт нарушения подрядчиком срока исполнения обязательства, не дал правовой оценки поведению государственного заказчика (кредитора) и допущенной с его стороны просрочке исполнения.

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Согласно части 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации не совершение кредитором действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства, является просрочкой кредитора.

Вступившим в законную силу постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2015 года по делу N А40-70439/14 между теми же лицами, имеющее преюдициальное значение для настоящего спора, установлен факт просрочки выполнения работ по вине истца, а именно просрочка предоставления разрешительной документации, без которой было невозможно начало производства работ.

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора. Оснований для взыскания неустойки за нарушение сроков выполнения работ, а также процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ не имеется.

Поскольку по условиям банковской гарантии гарант обязан выплатить заказчику обусловленную сумму в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств по Контракту, следовательно для удовлетворения требований о взыскании по банковской гарантии необходимо установить факт ненадлежащего исполнения третьим лицом обязательств по Контракту.

В нарушении ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом в материалы дела не представлено надлежащих доказательств о надлежащем исполнении принципалов государственного контракта. Просрочка в окончании срока сдачи объекта не является ненадлежащим исполнением, поскольку обусловлена просрочкой истца в исполнении принятых по госконтракту обязательств.

Указанные обстоятельства являются преюдициально установленными и повторному доказыванию не подлежат

Более того, апелляционный суд принимает во внимание, что размер неустойки необоснованно рассчитан исходя из общей суммы контракта. Между тем, ВАС РФ в постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013 указал, что начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции. Соответствующая правовая позиция отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 N 11535/13.

При таких обстоятельствах, решение подлежит отмене в части взыскания неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами, в остальной части решение подлежит оставлению без изменения.

Судебные расходы распределены в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 266-268, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 06 февраля 2015 года по делу N А40-167664/14 отменить в части взыскания 6 437 042 рублей по банковской гарантии. В указанной части в удовлетворении исковых требований отказать.

В части отказа во взыскании с Открытого акционерного общества "МОРСКОЙ АКЦИОНЕРНЫЙ БАНК" в пользу Федерального государственного унитарного предприятия "РОСМОРПОРТ" непогашенного работами аванса по состоянию на 14.08.2014 года в размере 4 985 776 руб. 58 коп. решение оставить без изменения.

Взыскать с Федерального государственного унитарного предприятия "РОСМОРПОРТ" (ОГРН 1037702023831) в пользу Открытого акционерного общества "МОРСКОЙ АКЦИОНЕРНЫЙ БАНК" (ОГРН 1027700568224) 1 958 руб. (одна тысяча девятьсот пятьдесят восемь) рублей 33 коп. расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Взыскать с Федерального государственного унитарного предприятия "РОСМОРПОРТ" (ОГРН 1037702023831) в пользу ОАО "Промышленно-строительное товарищество" (ИНН 4707019758) 3 000 (три тысячи) рублей расходов по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.И. Кузнецова

Судьи

Е.Е. Мартынова Е.А. Птанская