Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2016 г. N 08АП-11319/16

город Омск

01 ноября 2016 г.

Дело N А70-5554/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 ноября 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Шиндлер Н.А., Золотовой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Самовичем А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Тюменской области апелляционные жалобы (регистрационные номера 08АП-11319/2016 и 08АП-11320/2016) Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 1 и индивидуального предпринимателя Леонова Сергея Семеновича на решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.07.2016 по делу N А70-5554/2016 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Леонова Сергея Семеновича к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 1 об оспаривании в части решения N 10-25/34 от 31.12.2015,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Леонова Сергея Семеновича - Захарова Т.В. (паспорт, доверенность от 21.10.2016);

от ИФНС России по г. Тюмени N 1 - Клюева Т.Н. (паспорт, доверенность N 90 от 29.12.2015), Авалян А.Г. (паспорт, доверенность N 82 от 14.12.2015), Байбиесова А.Е. (паспорт, доверенность N 31 от 22.04.2016);

установил:

Индивидуальный предприниматель Леонов Сергей Семенович (далее - заявитель, ИП Леонов С.С., налогоплательщик) обратился в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 1 (далее - заинтересованное лицо, Инспекция, налоговый орган) об оспаривании в части решения N 10-25/34 от 31.12.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 18.07.2016 по делу N А70-5554/2016 заявленные требования удовлетворены частично.

Признано недействительным и несоответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации (далее - НК РФ) решение N 10-25/34 от 31.12.2015 Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 1, принятое в отношении индивидуального предпринимателя Леонова Сергея Семеновича, в части: привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 1 025 676 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 119 НК РФ в виде штрафа в размере 1538514 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в размере 4 200 рублей, начисления пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в размере 1 401 842,67 руб.

Суд обязал Инспекцию Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 1 исключить из состава задолженности заявителя суммы штрафов и пени, указанные в признанной недействительной части решения, после получения судебного акта.

В удовлетворении заявленных требований в оставшейся части отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция обратилась в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просила решение суда в части признания недействительным решения налогового органа отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе Инспекция выражает несогласие с выводом суда о неправомерности привлечения предпринимателя к налоговой ответственности в виде штрафных санкций и начисления пеней.

До начала судебного заседания от Инспекции поступило письменное ходатайство о приобщении дополнительных доказательств, которое удовлетворено судом апелляционной инстанции.

В представленном до начала судебного заседания отзыве на апелляционную жалобу налогового органа ИП Леонов С.С. просит решение суда первой инстанции в обжалуемой Инспекцией части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований, ИП Леонов С.С. также обжаловал его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

В обоснование апелляционной жалобы налогоплательщик сослался на неполное исследование доказательств по делу, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, а также нарушение судом норм материального права.

По убеждению подателя жалобы, обязанность по уплате налога на добавленную стоимость (далее - НДС) при реализации спорного имущества и представлению соответствующей налоговой декларации у него отсутствует. Доначисление НДС как физическому лицу считает необоснованным.

Податель жалобы считает, что вменение ИП Леонову С.С. обязанности по уплате НДС, должно быть основано на конкретном виде предпринимательской деятельности, осуществляемом физическим лицом после утраты им статуса индивидуального предпринимателя.

Кроме того, в обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что в настоящее время им подано в налоговый орган заявление о предоставлении налогового освобождения, поскольку о необходимости уплаты налога на добавленную стоимость предпринимателю стало известно только по результатам мероприятий налогового контроля, инспекция о наличии такого права заявителю в ходе проверки не разъясняла; продажа объектов недвижимого имущества не носила систематического характера и не является предпринимательской деятельностью.

В представленном до начала судебного заседания отзыве, на апелляционную жалобу ИП Леонова С.С., Инспекция просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы и требования своей апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

ИП Леонов С.С. поддержал доводы и требования своей апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы на них, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ИП Леонова С.С. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 19.11.2015 N 10-24/28.

По итогам рассмотрения акта выездной проверки, материалов налоговой проверки и письменных возражений ИП Леонова С.С. Инспекцией было вынесено оспариваемое решение.

Решением Инспекции заявитель привлечен к налоговой ответственности в общей сумме налоговых санкций в размере 2 569 130 руб., заявителю предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 10 262 160 руб., а также пени за несвоевременную уплату налогов в сумме 1 402 206,49 руб.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в Управление Федеральной налоговой службы по Тюменской области (далее - Управление, вышестоящий налоговый орган).

По результатам рассмотрения жалобы, вышестоящим налоговым органом было вынесено решение от 14.04.2016 N 178, которым жалоба ИП Леонова С.С. оставлена без удовлетворения, решение Инспекции утверждено.

Полагая, что решение Инспекции частично не соответствует закону, нарушает права и законные интересы заявителя, ИП Леонов С.С. обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

25.10.2016 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит основания для его изменения, исходя из следующего.

Из материалов дела усматривается, что основанием для доначисления оспариваемой суммы НДС, пени и штрафа послужило установление в ходе выездной налоговой проверки факта получения налогоплательщиком дохода от предпринимательской деятельности, связанной с реализацией имущества, используемого в предпринимательской деятельности. Сумма полученного дохода налогоплательщиком не задекларирована в установленном порядке.

Леонов С.С. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 16.03.2009. С момента регистрации и начала осуществления заявленного вида предпринимательской деятельности (сдача в аренду собственного нежилого недвижимого имущества) налогоплательщиком применялся специальный налоговый режим в виде упрощенной системы налогообложения с объектом налогообложения "доходы".

Инспекцией в ходе проверки было установлено, что в проверяемом периоде ИП Леоновым С.С. передано в аренду ООО "МеталлСтрой" следующее недвижимое имущество:

- нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Тюмень, ул. Ветеранов Труда, 58/4, общей площадью 2 118.40 кв.м;

- нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Тюмень, ул. Ветеранов Труда, 58/5, общей площадью 596.70 кв.м.

Доход от сдачи в аренду указанного имущества составил в 2012 году 12 615 478 руб., в 2013 году - 13 783 863 руб., в 2014 году - 6 397 000 руб.

С 06.06.2014 Леонов С.С. прекратил предпринимательскую деятельность в качестве индивидуального предпринимателя.

В соответствии с договором купли-продажи недвижимого имущества от 09.06.2014 (л.д. 92-96 том 1), заключенного между Леоновым С.С. (Продавец) и Витязевым О.Л. (Покупатель), продавцом переданы в собственность покупателя следующие объекты недвижимости:

- объект N 1 - нежилое строение общей площадью 2 118.40 кв.м, расположенное по адресу: г. Тюмень, ул. Ветеранов Труда, д. 58, строение 4;

- объект N 2 - нежилое строение общей площадью 596.7 кв.м, расположенное по адресу: г. Тюмень, ул. Ветеранов Труда, д. 58, строение 5.

Согласно пункту 3.1 договора общая сумма сделки составила 56 982 000 руб., в том числе, цена Объекта N 1 - 41 071 430 руб., цена Объекта N 2 - 15 910 570 руб.

Факт получения Леоновым С.С. дохода от реализации укачанных помещений в размере 56 982 000 руб. ответчиком не оспаривается и подтверждается также следующими документами:

- актом от 09.06.2014 приема-передачи недвижимого имущества;

- платежным поручением от 10.06.2014 N 010 на сумму 20 991 000 руб.;

- распиской продавца от 09.06.2014 в получении денежных средств по договору в сумме 7 500 000 руб.;

- банковским ордером от 01.07.2014 N 7 на сумму 28 491 000 руб.

Указанный доход отражен Леоновым С.С. в налоговой декларации по форме 3-НДФЛ за 2014 год, налогоплательщиком исчислен НДФЛ.

Право на освобождение от налогообложения доходов, полученных от продажи имущества, находившегося в собственности налогоплательщика три года и более, предусмотренное пунктом 17.1 статьи 217 НК РФ, заявителем не реализовано.

Сумма подлежащего уплате в бюджет НДФЛ исчислена налогоплательщиком с учетом произведенных расходов, связанных с приобретением реализованного в 2014 году имущества, в размере 4 801 160 руб.

Указанные обстоятельства подтверждены также в ходе судебного разбирательства по настоящему спору.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждено материалам настоящего дела, что факт продажи указанных помещений налогоплательщиком не задекларирован за 2014 год в целях исчисления и уплаты НДС.

Вместе с тем, изначально спорные объекты недвижимости были задействованы заявителем в предпринимательской деятельности, что не оспаривается ИП Леоновым С.С. Следовательно, полученный доход от его реализации должен учитываться налогоплательщиком, как доход, связанный с осуществлением предпринимательской деятельности.

В связи с чем, суд первой инстанции посчитал обоснованным вывод Инспекции о том, что доход от продажи нежилых помещений, расположенных по адресу: г. Тюмень, ул. Ветеранов Труда 58, непосредственно связан с предпринимательской деятельностью. Следовательно, такой доход должен учитываться при определении объекта налогообложения как НДФЛ, так и НДС за 2014 год, поскольку с прекращением деятельности в качестве индивидуального предпринимателя, заявитель утратил право на применение упрощенной системы налогообложения с объектом налогообложения "доход".

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что установленные проверкой факты в совокупности подтверждают, что сделка по продаже имущества, ранее использовавшегося в предпринимательских целях, была осуществлена налогоплательщиком в рамках такой деятельности.

Деятельность по реализации объектов недвижимого имущества, как любая другая деятельность, направленная на извлечение дохода, имеет собственные риски, что в совокупности с перечисленными выше фактами, квалифицирует такую деятельность, как предпринимательскую.

Полученный доход от продажи нежилого помещения непосредственно связан с предпринимательской деятельностью, сумма выручки за реализованные нежилые помещения, использовавшиеся в предпринимательской деятельности, подлежит отражению в составе доходов, учитываемых при определении налоговой базы в рамках общего режима.

Как было указано выше, Леонов С.С. применял систему налогообложения в виде УСН с объектом налогообложения доходы. На момент совершения спорной сделки Леонов С.С. прекратил предпринимательскую деятельность в качестве индивидуального предпринимателя. Предпринимательская деятельность была возобновлена Леоновым С.С. 01.07.2015 с применением упрощенной системы налогообложения с объектом налогообложения "доходы".

Доводы заявителя относительно того, что физическое лицо, в связи с утратой статуса индивидуального предпринимателя, не обязано уплачивать НДС, судом не принимаются, в силу нижеследующего.

В рассматриваемой ситуации суд полагает, что вопрос о том, сколько времени прошло с момента утраты статуса индивидуального предпринимателя, а также какой режим применялся в период ведения деятельности, не имеет правового значения.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса РФ под предпринимательской деятельностью понимается деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг, которая осуществляется самостоятельно на свой риск лицом, зарегистрированным в установленном законом порядке в качестве индивидуального предпринимателя.

Следовательно, ведение предпринимательской деятельности связано с хозяйственными рисками, в связи с чем, для отнесения деятельности к предпринимательской существенное значение имеет не факт получения прибыли, а направленность действий предпринимателя на ее получение.

Согласно пункту 1 статьи 23 Гражданского кодекса РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Пунктом 4 статьи 23 Гражданского кодекса РФ определено, что гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований пункта 1 статьи 23 Гражданского кодекса РФ не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем.

Таким образом, в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации предпринимательской деятельностью, признается, в том числе деятельность, имеющая признаки, указанные в статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судом установлено и следует из материалов дела, что Леонов С.С. фактически осуществлял предпринимательскую деятельность.

При этом заключение спорной сделки произошло через 3 дня после утраты официального статуса индивидуального предпринимателя.

Реализованное имущество использовалось заявителем не в личных целях, непосредственной целью заключения сделки купли-продажи явилось получение прибыли.

Таким образом, учитывая в совокупности все изложенные обстоятельства, суд пришел к выводу о том, что полученный Леоновым С.С. доход от реализации имущества связан с осуществлением предпринимательской деятельности.

Обязанность налогоплательщиков уплачивать законно установленные налоги закреплена статьей 57 Конституции Российской Федерации, а также подпунктом 1 пункта 1 статьи 23 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 38 НК РФ объектом налогообложения является реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Статья 154 НК РФ предусматривает, что налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг) определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг) без включения в них налога. Сумма налога, в силу пункта 1 статьи 166 Налогового кодекса РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Материалами дела подтверждена правомерность выводов Инспекции относительно определения налоговой базы по НДС по операции реализации имущества в проверяемый период и доначислении суммы налога.

В целом доводы заявителя фактически не изменяют существо возникших правоотношений, так как реализованный объект недвижимости принадлежал ему на праве собственности продолжительное время, что, также свидетельствует о том, что объект недвижимости использовались не в личных целях, а с целью последующего извлечения дохода.

Ссылка заявителя на то, что сделка по реализации недвижимого имущества носила разовый характер, то есть не была направлена на систематическое получение прибыли, отклоняется как не соответствующая правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении 16.03.2010 N 14009/09. То обстоятельство, что сделки по реализации недвижимости носили разовый характер, не свидетельствует об отсутствии оснований к отнесению дохода к доходам от предпринимательской деятельности, при условии того, что реализованные помещения использовались в предпринимательской деятельности налогоплательщика.

При таких обстоятельствах, доводы заявителя в рассматриваемой части являются необоснованными.

Оценивая правомерность привлечения ИП Леонова С.С. к налоговой ответственности по статьям 119 и 122 Налогового кодекса РФ, а также начисления суммы пени в соответствии со статьей 75 Налогового кодекса РФ, суд первой инстанции исходил из нижеследующего.

В заявлении налогоплательщик указывает на то, что Инспекцией было рассмотрено письменное обращение Леонова С.С. по вопросу налогообложения реализованного имущества, использовавшегося ранее в предпринимательской деятельности.

Так, в частности, в письме от 26.03.2015 Леонов С.С. просил налоговый орган предоставить официальное письменное разъяснение по вопросу декларирования реализации имущества, получения вычета либо уменьшения налогооблагаемой базы на сумму произведенных расходов (л.д. 98 том 1).

Рассмотрев заявление Леонова С.С., Инспекция подготовила письменное разъяснение от 15.04.2015 N 08-17/006799, в котором разъяснен порядок налогообложения НДФЛ. При этом в разъяснении не указано на обязанность налогоплательщика исчислить и уплатить НДС (л.д. 99-100 том 1).

В обоснование заявленных требований по настоящему спору ИП Леонов С.С. ссылается на данные разъяснения налогового органа.

В связи с чем, налогоплательщик считает, что отсутствуют основания для взыскания штрафов по пункту 1 статьи 122 НК РФ и по пункту 1 статьи 119 НК РФ, поскольку Леонов С.С. фактически руководствовался разъяснениями налоговых органов.

Подпунктом 3 пункта 1 статьи 111 НК РФ предусмотрено, что обстоятельствами, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения, признаются выполнение налогоплательщиком письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа), и (или) выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) мотивированного мнения налогового органа, направленного ему в ходе проведения налогового мониторинга.

Согласно пункту 8 статьи 75 НК РФ не начисляются пени на сумму недоимки, которая образовалась у налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента) в результате выполнения им письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым (отчетным) периодам, по которым образовалась недоимка, независимо от даты издания такого документа), и (или) в результате выполнения налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) мотивированного мнения налогового органа, направленного ему в ходе проведения налогового мониторинга.

С учетом того, что налоговый орган, согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 32 НК РФ, является органом, уполномоченным давать письменные разъяснения налогоплательщикам по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, суд первой инстанции посчитал, что у налогоплательщика отсутствует вина в совершении налогового правонарушения, выразившаяся в занижении налоговой базы по НДС, и он не может быть привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 119, пунктом 1 статьи 122 НК РФ, а равно не подлежат начислению пени за просрочку уплаты НДС.

По мнению суда апелляционной инстанции, данный вывод не соответствует обстоятельствам дела.

Так, являются обоснованными доводы налогового органа о том, что в запросе налогоплательщика фактически содержались только вопросы в части НДФЛ, что соответственно и явилось предметом разъяснения Инспекции, в письме Инспекции от 15.04.2015 N 08-17/006799 отсутствуют указания по порядку исчисления НДС в рассматриваемой ситуации.

Кроме того, Леонов С.С. при определении своих налоговых обязательств по налогу на добавленную стоимость за июнь 2014 года (с учетом установленных НК РФ сроков подачи налоговых деклараций и уплаты по указанному налогу), никак не мог исходить из разъяснений, данных в апреле 2015 года.

Следовательно, признание судом первой инстанции оспариваемого решения налогового органа частично недействительным по данному основанию является необоснованным.

В то же время апелляционный суд находит неправомерным начисление инспекцией вышеназванных сумм НДС, штрафов и пени по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 145 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость, если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности двух миллионов рублей.

По смыслу данного пункта институт освобождения от исполнения обязанностей налогоплательщика направлен на снижение налогового бремени в отношении налогоплательщиков, имеющих незначительные обороты по реализации товаров (работ, услуг), облагаемые НДС.

Таким образом, условием для реализации права на применение освобождения, предусмотренного п. 1 ст. 145 Кодекса, является соответствие размера выручки налогоплательщика предельному уровню, установленному законом, а возможность применения освобождения обусловлена совершением налогоплательщиком операций, не имеющих значения для целей взимания налога исходя из их несущественного объема.

Не оспаривая соответствие размера выручки налогоплательщика предельному уровню, установленному законом для целей применения рассматриваемого освобождения, налоговый орган ссылается на отсутствие доказательств обращения налогоплательщика с соответствующим уведомлением либо заявления об освобождении от исполнения обязанностей плательщика НДС до проведения выездной налоговой проверки либо в ходе ее проведения.

Однако налоговым органом не учтено следующее.

Согласно правовым позициям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в постановлениях Президиума от 24.09.2013 N 3365/13 и от 25.06.2013 N 1001/13, для случаев, когда о необходимости уплаты НДС предпринимателю стало известно по результатам мероприятий налогового контроля, проведенных инспекцией, порядок реализации права на освобождение от уплаты НДС Кодексом не предусмотрен. Однако отсутствие установленного порядка не означает, что указанное право не может быть реализовано предпринимателем или юридическим лицом.

Из материалов дела следует, что предприниматель не только применял УСН, представляя налоговые декларации по этому налогу, но и уплачивал данный налог, исполняя тем самым обязанности плательщика УСН.

Инспекцией же в ходе выездной налоговой проверки при начислении НДС вследствие квалификаций спорных операций как подлежащих обложению этим налогом допущено нарушение права предпринимателя на применение преференции, установленной ст. 145 НК РФ, при том, что спор относительно соответствия выручки предпринимателя предельному уровню отсутствовал.

В рассматриваемом деле доначисление НДС обусловлено иной юридической оценкой для целей налогообложения хозяйственных операций, соответственно инициатива по применению ст. 145 Кодекса должна была исходить от налогового органа.

Предприниматель же, в свою очередь, не соглашаясь с переквалификацией инспекцией сложившихся отношений и оспаривая обоснованность данной квалификации, не мог заявить об освобождении его от исполнения обязанностей плательщика НДС. Подобное заявление означало бы согласие с подходом инспекции относительно обоснованности переквалификации, что не соответствовало бы действительной позиции налогоплательщика.

Иными словами, то обстоятельство, что предпринимателем в ходе выездной налоговой проверки не сделано заявление о применении ст. 145 НК РФ, не должно лишать его соответствующего права.

Признавая решение инспекции недействительным в части доначисления НДС, начисления соответствующих пеней и штрафа, суд апелляционной инстанции исходит из того, что при доначислении НДС вследствие квалификации спорных операций, как подлежащих налогообложению по общей системе, инспекцией допущено нарушение права налогоплательщика на применении преференции, установленной ст. 145 Кодекса (аналогичная позиция изложена в постановлениях Арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делу N А70-1467/2015 от 17.11.2015 и от 13.10.2016).

Принимая во внимание изложенное, а также то обстоятельство, что в настоящее время предпринимателем подано в налоговый орган заявление о предоставлении налогового освобождения, судебный акт по эпизоду доначисления НДС, а также штрафов и пени в оспариваемой сумме подлежит изменению с принятием нового судебного акта об удовлетворении соответствующей части требований налогоплательщика.

По вопросу привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела.

Как следует из оспариваемого решения, в ходе выездной налоговой проверки в адрес ИП Леонова С.С. было выставлено требование о предоставлении документов N 10-14/1314 от 16.10.2015 со сроком исполнения 30.10.2015.

Инспекцией установлено, что на проверку налогоплательщиком не представлено 44 документа. В частности, документы, подтверждающие оплату по договорам за 2012-2014 годы, расходный кассовый ордер N 6 от 22.02.2013 за 2013 год.

В связи с чем, заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса РФ в виде взыскания штрафа, с учетом наличия смягчающих обстоятельств, в размере 4 400 руб.

По мнению ответчика, запрашиваемые документы связаны с осуществлением налогоплательщиком предпринимательской деятельности, необходимы для проверки правильности исчисления и уплаты налогов. Представление документов, запрашиваемых налоговым органом в ходе проведения проверки, является обязательным для налогоплательщика.

Инспекция также указала, что в налоговый орган не поступало ходатайство ИП Леонова С.С. об отсутствии документов либо невозможности их представить.

Заявитель, напротив, полагает об отсутствии обязанности по предоставлению документов по оплате в количестве 43, поскольку обязанность по исчислению и уплате налога лежит на ООО "МеталлСтрой" (агент).

Удовлетворяя требования заявителя в данной части, суд исходит из нижеследующего.

Согласно пункту 12 статьи 89 НК РФ при проведении выездной налоговой проверки у налогоплательщика могут быть истребованы необходимые для проверки документы в порядке, установленном статьей 93 настоящего Кодекса.

Подпунктом 5 пункта 1 статьи 23 НК РФ предусмотрена обязанность налогоплательщиков представлять налоговым органам и их должностным лицам в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов.

Пунктом 1 статьи 93 НК РФ установлено, что должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы.

В силу пункта 1 статьи 126 НК РФ непредставление в установленный срок налогоплательщиками в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 200 руб. за каждый непредставленный документ.

Судом установлено, что ИП Леоновым С.С. истребуемые документы, подтверждающие оплату по договорам за 2012-2014 годы, не представлены ввиду их отсутствия. При этом заявитель пояснил, что спорные документы не имеют отношения к обязательствам налогоплательщика по исчислению и уплате налогов.

Доводы заявителя суд находит обоснованными.

В случае, если налогоплательщик не располагает истребуемыми документами, то он не может быть привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ, поскольку отсутствует такой необходимый элемент состава правонарушения как вина.

Фактическое наличие таких документов у ИП Леонова С.С., а равно обязанности по их хранению, налоговым органом не доказано.

Право налогового органа, закрепленное в пункте 12 статьи 89 НК РФ, не свидетельствует о безусловном исполнении налогоплательщиком неправомерного требования Инспекции.

Налогоплательщик не может быть привлечен к ответственности, если такое требование не исполнено им по причине истребования документов, которые не относятся к предмету налоговой проверки, либо обязанность ведения таких документов законом не установлена и поэтому они отсутствуют у налогоплательщика.

Таким образом, суд считает, что ИП Леонов С.С. не подлежит привлечению к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ, в виде штрафа в размере 4 200 руб..

В связи с чем, доводы заявителя в рассматриваемой части также подлежат удовлетворению.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит изменению, требования предпринимателя удовлетворению.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции распределяются в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем, судебные расходы предпринимателя, понесенные по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции, принятие обеспечительных мер и при подаче апелляционной жалобы, подлежат взысканию с налогового органа в его пользу.

На основании изложенного и руководствуясь частью 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 и пунктом 1 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 1 оставить без удовлетворения.

Апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Леонова Сергея Семеновича удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.07.2016 по делу N А70-5554/2016 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции.

Требования индивидуального предпринимателя Леонова Сергея Семеновича удовлетворить.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 1 от 31.12.2015 N 10-25/34 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 10 256 760 руб. 00 коп., начисления пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в размере 1 401 842 руб. 67 коп., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 1 025 676 руб. 00 коп., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 1 538 514 руб. 00 коп., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 4 200 руб. 00 коп.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 1 (ОГРН 1047200670802, ИНН 7202104206) в пользу индивидуального предпринимателя Леонова Сергея Семеновича (ОГРНИП 3157232200035861, ИНН 720304031718) судебные расходы в сумме 3 450 рублей 00 копеек, понесенные по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции, принятие обеспечительных мер и при подаче апелляционной жалобы.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Леонову Сергею Семеновичу из федерального бюджета 2 700 рублей 00 копеек государственной пошлины, излишне уплаченной по чеку-ордеру от 26.04.2016, и 1 350 рублей 00 копеек государственной пошлины, излишне уплаченной по чеку-ордеру от 16.08.2016.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Н.А. Шиндлер Л.А. Золотова