Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2016 г. N 07АП-10936/16

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции изменено, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Томск

16 декабря 2016 г.

Дело N А27-13143/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2016 г.

Полный текст постановления изготовлен 16 декабря 2016 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Полосина А.Л.

судей Бородулиной И.И., Марченко Н.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Есиповым А.С. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Аверьянова Е.Ю. по доверенности от 20.09.2016 года (сроком до 09.09.2018 года), Сысоев В.М. по доверенности от 02.11.2015 года (сроком по 09.09.2018 года)

от заинтересованного лица: Лыжин Д.А. по доверенности N 448 от 15.03.2016 года (сроком на 1 год)

от третьего лица: без участия (извещено)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (N 07АП-10936/16)

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 07 октября 2016 года по делу N А27-13143/2016 (судья Конкина И.В.)

по заявлению Публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком", г. Санкт-Петербург в лице Кемеровского филиала, г. Кемерово (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419)

третье лицо: Управление дорожно-коммунального хозяйства и благоустройства Администрации г. Новокузнецка, г. Новокузнецк

о признании недействительным решения от 06.06.2016 года по делу N 362/З-2016,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" в лице Кемеровского филиала (далее по тексту - заявитель, ПО "Ростелеком", Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее по тексту - Управление, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 06.06.2016 года по делу N 362/З-2016.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление дорожно-коммунального хозяйства и благоустройства Администрации г. Новокузнецка.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 07.10.2015 года заявленные требования удовлетворены; суд обязал Управление устранить допущенное нарушение прав заявителя путем выдачи предписания о прекращении нарушений Федерального закона от 05.04.2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Не согласившись с указанным судебным актом, Управление обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения суда первой инстанции, просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обосновании доводов жалобы заинтересованное лицо указывает на то, что третьим лицом в рассматриваемом случае нарушений требований пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ не допущено; судебный акт не исполним.

Подробно доводы заинтересованного лица изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы жалобы по изложенным в ней основаниям.

Заявитель в отзыве на апелляционную жалобу и его представители в судебном заседании, возражали против доводов апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным, а жалобу Кемеровского УФАС России не подлежащей удовлетворению, поскольку в рассматриваемом случае арбитражный суд пришел к правильному выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Письменный отзыв Общества приобщен к материалам дела.

Третьим лицом в порядке статьи 262 АПК РФ письменный отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Управление дорожно-коммунального хозяйства и благоустройства Администрации г. Новокузнецка, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явилось.

В порядке части 1 статьи 266, частей 1, 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившейся стороны, участвующей в деле.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Кемеровской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей заявителя и апеллянта, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 06 июня 2016 года Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по контролю в сфере закупок приняла решение по делу N 362/3-2016, возбужденному по признакам нарушения заказчиком - Управлением дорожно-коммунального хозяйства и благоустройства администрации г. Новокузнецка законодательства о контрактной системе в сфере закупок при проведении электронного аукциона N 0139300001516000018 на оказание услуг по программе "Безопасный город", согласно которому жалоба ПАО "Ростелеком" на действия заказчика при проведении электронного аукциона N0139300001516000018 признана необоснованной, производство по делу прекращено.

Одновременно комиссия решила передать материалы дела N 362/3-2016 должностному лицу для разрешения вопроса возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения, предусмотренного статьей 17 Федерального закона "О защите конкуренции".

Полагая указанное выше решение незаконным, Общество обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим требованием.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198 АПК РФ основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Федеральный закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Статья 8 Федерального закона N 44-ФЗ определяет, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение, в том числе заказчиками, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно частям 1 и 2 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений. Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений. Определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения аукционов регулируется положениями параграфа 2 главы 3 Федерального закона N 44-ФЗ, в частности статьями 59 - 71 названного Закона.

В силу статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) при проведении торгов запрещены любые действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Согласно пунктам 1, 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного Закона; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 названного Закона и инструкции по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Частью 1 статьи 33 Закона о контрактной системе определены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании в документации о закупке объекта закупки.

Так, в силу подпункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В рассматриваемом случае Управление по жалобе заявителя на действия третьего лица пришла к выводу о том, что отсутствие в техническом задании ссылок на наименование в отношении товарных знаков исключает необходимость сопровождения товара ИС "Прибора" ("Крис-П"), ИС "Прибора N 2" ("Арена"), ИС АПК "Контроль нарушений ПДД" ("Паркрайт"), Радиолокационных Имитаторов Измерителей Скорости (РИИС) словами "или эквивалент".

Между тем, из буквального смысла Документации об электронном аукционе следует, что заказчик обосновывает указание товарных знаков ИС "Прибора" ("Крис-П"), ИС "Прибора N 2" ("Арена"), ИС АПК "Контроль нарушений ПДД" ("Паркрайт"), Радиолокационных Имитаторов Измерителей Скорости (РИИС) тем, что "Пост централизованной обработки информации "КРИСТАЛЛ", имеет ограничение на формат загружаемых на сервер Заказчика данных", при этом именно в спорной документации заказчик указывает, что наименования "Крис-П", "Арена", "Паркрайт" являются товарными знаками.

При этом действующее законодательство не предусматривает обязанность участника аукциона по проверке сведений о реальности регистрации в установленном порядке товарных знаков, указанных в документации об электронном аукционе.

Материалами дела подтверждается, что заявитель обращался к заказчику за разъяснениями.

Согласно разъяснениям на запрос положений аукционной документации от 27.05.2016 года заказчиком разъясняется: "Заказчиком для обработки информации, аккумулированной прибором фотофиксации с целью последующего формирования на основании полученной информации протоколов нарушений ПДД используется программное обеспечение "Пост централизованной обработки информации "КРИСТАЛЛ", имеющее ограничение на формат загружаемых на сервер Заказчика данных". Что имел в виду заказчик из ответа не понятно, к товарным знакам ответ никакого отношения не имеет.

При этом, ни Управление, ни третье лицо, не опровергли доводы заявителя о том, что ни ИС АПК "Контроль нарушений ПДД" (Паркрайт), ни Радиолокационные Имитаторы Измерителей Скорости (РИИС) не взаимодействуют с оборудованием "Кристалл", а равно возможности поставки Обществом товара (оборудования) иного наименования, совместимого с программным обеспечением "Пост централизованной обработки информации "КРИСТАЛЛ".

Таким образом, ссылка заказчика в техническом задании о том, что в случае, если по тексту документации встречаются наименования в отношении товарных знаков (за исключением случаев, когда указание товарного знака обусловлено необходимостью обеспечения взаимодействия с оборудованием, используемым заказчиком), знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, при прочтении указания на перечисленные наименования следует опускать, не относится к указанию вышеперечисленных товарных знаков, поскольку после каждого наименования в рассматриваемом случае указано: "указание товарного знака обусловлено необходимостью обеспечения взаимодействия с оборудованием, используемым Заказчиком".

Проанализировав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ указанные выше обстоятельства, суд первой инстанции, учитывая тот факт, что обоснование третьим лицом указания на данные торговые марки со ссылкой на необходимость совместной работы оборудования, являющегося предметом закупки, с уже имеющимися у заказчика оборудованием "Кристалл" не основано на материалах дела, Обществом предоставлены доказательства наличия иного оборудования, отвечающего потребностям заказчика, пришел к правильному выводу о том, что указание третьим лицом в документации на товарную марку ИС "Прибора" ("Крис-П"), ИС "Прибора N 2" ("Арена"), ИС АПК "Контроль нарушений ПДД" ("Паркрайт"), Радиолокационных Имитаторов Измерителей Скорости (РИИС) и указание применительно к указанному оборудованию товарных знаков без сопровождения их словами "или эквивалент" противоречит требованиям части 2 статьи 8, пункту 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, поскольку является необъективным описанием объекта.

Учитывая изложенное, решение Управление от 06.06.2016 года N 362/З-2016 не соответствует положениям действующего законодательства, нарушает права и законные интересы Общества, в связи с чем правомерно признано незаконным.

Между тем, апелляционная инстанция полагает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в части обязания Управления устранить допущенные нарушения прав Общества путем выдачи предписания о прекращении нарушения Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Согласно пункту 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должно содержаться указание на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Между тем, суд первой инстанции, определяя способ, обеспечивающий восстановление нарушенных прав Общества, как того требует пункт 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, не указал лицо, кому необходимо выдать предписание, а также не принял во внимание то обстоятельства, что по результатам спорной закупки третьим лицом заключен муниципальный контракт; с момента заключения между сторонами государственного (муниципального) контракта закупка признается завершенной, при этом контроль за исполнением условий контракта выходит за пределы полномочий антимонопольного органа.

Указанные выше обстоятельства Обществом по существу не оспариваются.

При таких обстоятельствах, решение Арбитражного суда Кемеровской области по рассматриваемому делу в указанной части подлежит отмене на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального РФ в связи с неправильным применением норм материального и процессуального права; в остальной части решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 07 октября 2016 года по делу N А27-13143/2016 изменить, исключив из резолютивной части указание на обязание Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области устранить допущенное нарушение прав Публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" путем выдачи предписания о приращении нарушения Федерального закона от 05.04.2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В остальной части решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Полосин А.Л.

Судьи

Бородулина И.И. Марченко Н.В.