Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2015 г. N 09АП-5049/15

г. Москва

30 апреля 2015 г.

Дело N А40-139013/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 апреля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

судей: Мухина С.М., Румянцева П.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тер-Акопян Г.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2014 по делу N А40-139013/2014 принятое судьей Дейна Н.В. (шифр судьи: 147-1183)

по заявлению ООО "АШАН" (ОГРН 1027739329408, 141014, Московская область, Мытищи, Осташковское шоссе, д. 1)

к ФАС России (125993, Москва, Садовая-Кудринская, 11)

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении

при участии:

от заявителя:	Сорокин Д.А. по доверенности от 21.10.2014;
от ответчика:	Кыров Д.Н. по доверенности от 02.12.2014 г., Гришин А. М. по доверенности от 16.01.2015;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "АШАН" с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2014 по делу N 4-14.40-10/00-18-14.

Решением суда от 17.12.2014 постановление ФАС России от 23.07.14 по делу N 4-14.40-10/00-18-14 признано незаконным и отменено в полном объеме. При этом суд исходил из того, что контрольным органом не представлено доказательств надлежащего извещения заявителя о рассмотрении материалов административного дела, поскольку из представленных квитанций не следует, что общество было заблаговременно уведомлено о рассмотрении дела в установленном законом порядке, доказательств иного в материалы дела не представлено.

С решением суда не согласился ответчик - ФАС России и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований. В обоснование своих требований ответчик ссылается на то, что определение от 03.07.1014 г. направлялось по адресу постоянно действующего исполнительного органа ООО "АШАН".

Заявитель возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения. Заявителем представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором заявитель указывает, что ФАС России не соблюден порядок привлечения к административной ответственности.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ. Решение суда подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела (п.1 ч.1 ст. 270 АПК РФ).

В судебном заседании объявлялся перерыв с 16.04.2015 г. по 23.04.2015 г.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Срок на подачу заявления в суд по ходатайству заявителя восстановлен в соответствии со ст. 30.3 КоАП РФ, ст. 208 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, на основании решения по делу N 4 13/190-11 от 30.12.2013 ФАС России в отношении ООО "АШАН" было вынесено постановление от 23.07.2014 по делу N 4-14.40-10/00-18-14 о признании его виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.40 КоАП РФ, с назначением наказания в виде штрафа в размере 2 000 000 рублей.

Нарушение выразилось в создании дискриминационных условий для хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров, что является нарушением требований п. 1 ч. 1 ст. 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации". В оспариваемом постановлении установлено, что ООО "Пармалат-МК" оплачивало большую стоимость за одинаковый объем оказанных услуг по сравнению с другими поставщиками молока и молочной продукции в 2013 г.

В соответствии со ст.28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частями 1 и 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса.

В протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В соответствии со ст.25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Таким образом, административный орган, согласно ст.ст.25.4, 28.2 КоАП РФ, составляя протокол об административном правонарушении, обязан обеспечить лицу, привлекаемому к административной ответственности возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, что является гарантией предоставления прав и защиты законных интересов этого лица (ст. 28.2).

По результатам административного расследования 30.05.2014 г. составлен протокол об административном правонарушении в отсутствии законного представителя ООО "АШАН". Протокол составлен по факту совершения административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст. 14.40 КоАП РФ, выразившегося в создании дискриминационных условий для ООО "Пармалат-МК".

Из материалов дела следует, что заявитель был извещен надлежащим образом о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Определение от 30.04.2014 г. (т. 3 л.д. 39, 50-57) о продлении срока проведения административного расследования по делу об административном правонарушении, в котором содержалось уведомление о времени и месте составления протокола об административном правонарушении получено заявителем 20.05.2014 г., что подтверждается информацией с сайта Почты России (т.3 л.д.37-38).

На основании ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно п.4 ч.1 ст. 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Как следует из материалов дела определение от 03.07.2014 о назначении дела об административном правонарушении на 23.07.2014 г. было направлено заявителю по юридическому адресу (г. Мытищи, Мытищинский р-н, Осташковское шоссе д.1) и получено согласно информации с сайты Почты России 22.07.2014 г. (т.3 л.д.17-18).

Вместе с тем из информации с сайта Почты России (почтовый идентификатор 12399576147475) следует, что определение от 03.07.2014 г. прибыло в место вручения 12.07.2014 г. и далее по заявлению пользователя было перенаправлено по иному адресу.

Наличие заявления пользователя на почте о перенаправлении корреспонденции по иному адресу представитель заявителя не оспаривал в суде апелляционной инстанции.

При этом заявитель обязан обеспечить получение корреспонденции по юридическому адресу.

Таким образом, исходя из сроков перенаправления почтовой корреспонденции заявитель, был заблаговременно извещен о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении и не лишен был возможности направить своего представителя либо подать ходатайство об отложении рассмотрения административного дела.

Кроме того, заявитель располагал информацией о возбуждении в отношении него дела об административном правонарушении, и не лишен был возможности подать заявление в ФАС России о том, что корреспонденция, направленная по юридическому адресу, перенаправляется по его заявлению по иному адресу.

Таким образом, проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения ст. 25.1, 28.2, 28.4, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено.

Согласно оспариваемому постановлению ООО "АШАН" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст. 14.40 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.40 КоАП РФ создание хозяйствующим субъектом, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, или хозяйствующим субъектом, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, дискриминационных условий, в том числе создание препятствий для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, предусмотренных статьями 14.31, 14.31.1 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до сорока тысяч рублей; на юридических лиц - от двух миллионов до пяти миллионов рублей.

Как следует из материалов дела ФАС России было возбуждено дело N 413/190-11 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО "АШАН" по признакам нарушения п.1 ч.1 ст.13 Федерального закона от 28.12.2009 N381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", выразившегося в создании дискриминационных условий для хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки продовольственных товаров.

Комиссия ФАС России, рассмотрев дело N 4 13/190-11 о нарушении антимонопольного законодательства, которое было возбуждено приказом ФАС России от 20.10.2011 N 728 на основании результатов проведенной плановой проверки соблюдения антимонопольного законодательства в отношении ООО "АШАН" и ООО "АТАК" приняла решение от 30.12.2013 которым признала в действиях ООО "АШАН" нарушения п.1 ч.1 ст.13 Закона о торговле выразившиеся в создании дискриминационных условий для поставщиков молока и молочной продукции при определении стоимости услуги по рекламированию товаров путем демонстрации образцов товара, а также при взимании различной платы за одинаковый объем оказанных услуг по сравнению с другими поставщиками молока и молочной продукции.

На основании указанного решения, ФАС России выдала предписание от 30.12.2013 по делу N 4 13/190-11 о прекращении в течении месяца с момента получения данного предписания нарушения п.1 ч.1 ст.13 Закона о торговле, а именно определить фиксированную экономически обоснованную стоимость услуги по рекламированию товаров путем демонстрации образцов товара для всех поставщиков молока и молочной продукции, а также довести до сведения поставщиков молока и молочной продукции, с которыми заключены договоры возмездного оказания услуг, сведения относительно возможности внесения соответствующих изменений в договоры возмездного оказания услуг, а равно предоставлять данную информацию иным поставщикам молока и молочной продукции в рамках процедуры заключения договоров возмездного оказания услуг.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.05.2014 по делу N А40-22674/2014 в удовлетворении требований ООО "АШАН" о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 30.12.2013 по делу N 4 13/190-11 о нарушении антимонопольного законодательства отказано в полном объеме.

Судом установлено, что между ООО "АШАН" и поставщиками продовольственных товаров заключались типовые двухсторонние договоры поставки продовольственных товаров и договоры возмездного оказания услуг по рекламированию товаров. Договорами возмездного оказания услуг определен перечень оказываемых услуг: "Размещение рекламных щитов", "Размещение баннера", "Рекламирование товара", "Распространение образцов товара", "Размещение информации на сайте", "Распространение рекламных проспектов", "Дегустация товара", "Размещение информации на тележках", "Размещение информации на пакетах", "Информирование о новом продукте". Цена услуги по рекламированию товаров поставщиков продовольственных товаров путем демонстрации образцов товаров определялась в процентах от товарооборота и составляла для разных поставщиков от 0,2% до 12%. Стоимость остальных услуг, предусмотренных договорами возмездного оказания услуг, фиксированная. Из материалов антимонопольного дела следует, что поставщики продовольственных товаров оплачивали различную стоимость за одинаковый объем услуги. Учитывая тот факт, что при оказании услуги по рекламированию товаров путем демонстрации образцов товаров поставщикам ООО "АШАН" не учитывает такие факторы как срок годности товара, особенности хранения товара, упаковку и прочее, устанавливая различную стоимость за оказание услуги в равном объеме для поставщиков молока и молочной продукции, ООО "АШАН" созданы неравные условия для поставщиков молока и молочной продукции при получении идентичной по своей природе, содержанию и объему услуги. Суд пришел к выводу, что, в действиях ООО "АШАН" содержатся нарушения п.1 ч.1 ст.13 Закона о торговле, выразившиеся в создании дискриминационных условий для поставщиков молока и молочной продукции при определении стоимости услуги по рекламированию товаров путем демонстрации образцов товара, а также при взимании различной платы за одинаковый объем оказанных услуг по сравнению с другими поставщиками молока и молочной продукции. Судом установлено, что заявителем оказывались однородные и сопоставимые по своему объему и затратам услуги при том что их стоимость кратно варьировалась для различных поставщиков. Такой дифференцированный подход к ценообразованию, за аналогичные услуги, является дискриминацией, применительно к п.1 ч. 1 ст. 13 Закона о торговле.

В соответствии с ч.2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, ООО "АШАН" совершено административное правонарушение, выразившееся в создании дискриминационных условий для хозяйствующего субъекта, за что предусмотрена административная ответственность по ч.1 ст. 14.40 КоАП РФ.

При рассмотрении дела об административном правонарушении обстоятельств смягчающих либо отягчающих административную ответственность не установлено. Штраф назначен в минимальном размере санкции, предусмотренным ч.1 ст. 14.40 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств того, что заявителем были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, не представлено и судом не установлено.

Судом оснований для применения положений ч.3.2. ст. 4.1 КоАП РФ не установлено.

Принимая во внимание, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения общества к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, установленных ст. 4.1 КоАП РФ, а также положений ст. 3.1 КоАП РФ основания для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления отсутствуют.

В соответствии с ч. 3 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

С учетом изложенного решение суда подлежит отмене, в удовлетворении заявления ООО "АШАН" о признании незаконным и отмене постановления ФАС России от 23.07.2014 по делу N 4-14.40-10/00-18-14 о привлечении к административной ответственности следует отказать.

В соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.12.2014 по делу N А40-139013/2014 отменить.

В удовлетворении заявления ООО "АШАН" о признании незаконным и отмене постановления ФАС России от 23.07.2014 по делу N 4-14.40-10/00-18-14 о привлечении к административной ответственности отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

П.В. Румянцев С.М. Мухин