Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2015 г. N 17АП-3027/15

г. Пермь

29 апреля 2015 г.

Дело N А50-22058/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 апреля 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гребенкиной Н.А.,

судей Сусловой о.В., Дружининой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Кочневой А.Н.,

при участии:

от истца, Управления городского хозяйства администрации г. Кунгура Пермского края - Власов В.В. по доверенности от 16.02.2015, Белоглазов А.А. по доверенности от 12.01.2015;

от ответчика, общества с ограниченной ответственностью "Строительно-коммерческая фирма "АТМ" - Аветисян М.И. по доверенности от 10.01.2014, Солодянкин А.А. по доверенности от 12.01.2014;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, Управления городского хозяйства администрации г. Кунгура Пермского края,

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 29 января 2015 года

по делу N А50-22058/2014,

принятое судьёй В.В. Удовихиной

по иску УПРАВЛЕНИЯ ГОРОДСКОГО ХОЗЯЙСТВА АДМИНИСТРАЦИИ ГОРОДА КУНГУРА ПЕРМСКОГО КРАЯ (ОГРН 1075917000390, ИНН 5917595358)

к ООО "СТРОИТЕЛЬНО-КОММЕРЧЕСКАЯ ФИРМА "АТМ" (ОГРН 1035900832660, ИНН 5905073220)

о расторжении муниципального контракта на выполнение подрядных работ,

по встречному иску ООО "СТРОИТЕЛЬНО-КОММЕРЧЕСКАЯ ФИРМА "АТМ"

к УПРАВЛЕНИЮ ГОРОДСКОГО ХОЗЯЙСТВА АДМИНИСТРАЦИИ ГОРОДА КУНГУРА ПЕРМСКОГО КРАЯ

о взыскании задолженности, неустойки,

установил:

Управление городского хозяйства администрации г. Кунгура Пермского края обратилась в Арбитражный суд Пермского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-коммерческая фирма "АТМ" (далее - ООО "Строительно-коммерческая фирма "АТМ") о расторжении муниципального контракта от 02.09.2013 N 0356300139513000079-0124889-01 на выполнение работ по капитальному ремонту муниципальной автомобильной дороги Кунгур-Соликамск 0-2 км (ул. Гагарина, ул. Гребнева, ул. Коммуны), заключенного между Управлением городского хозяйства города Кунгура Пермского края и Обществом с ограниченной ответственностью "СК"АТМ".

ООО "Строительно-коммерческая фирма "АТМ" обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к Управлению городского хозяйства Администрации города Кунгура Пермского края о взыскании задолженности по муниципальному контракту от 02.09.2013 N 0356300139513000079-0124889-01 в сумме 2 057 589 рублей 10 копеек, неустойки за период с 01.01.2014 г. по 20.10.2014 г. в сумме 730 264 руб. 06 коп. (с учетом уточнений исковых требований).

Определением Арбитражного суда Пермского края от 16.12.2014 исковые требования объединены в одно производство.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 29 января 2015 года в удовлетворении исковых требований Управления городского хозяйства администрации г. Кунгура Пермского края о расторжении муниципального контракта от 02.09.2013 отказано. Исковые требования ООО "СТРОИТЕЛЬНО-КОММЕРЧЕСКАЯ ФИРМА "АТМ" удовлетворены. С Управления городского хозяйства администрации г. Кунгура Пермского края в пользу ООО "СТРОИТЕЛЬНО-КОММЕРЧЕСКАЯ ФИРМА "АТМ" взыскано:

- задолженность 2 057 589 рублей 10 копеек;

- неустойку 730 264 рубля 06 копеек;

- судебные расходы по оплате государственной пошлины 36 939 рублей 27 копеек.

Истец, Управление городского хозяйства администрации г. Кунгура Пермского края, не согласился с решением суда от 29 января 2015 года по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе, в которой просил отменить решение арбитражного суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Утверждает, что суд не надлежащим образом исследовал акт освидетельствования от 10.10.2013. Полагает доказанным факт применения иного объёма асфальтобетонной смеси, который уложен на спорном участке автомобильной дороги в качестве выравнивающего слоя, чем было предусмотрено исполнительной документацией.

Полагает, что взысканная нестойка не соответствует существу нарушенного обязательства ввиду её несоразмерности.

Ответчик, ООО "Строительно-коммерческая фирма "АТМ", представил в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором не согласился с доводами жалобы, просил решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ответчика с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают решение суда законным и обоснованным, просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения; представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, просит решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

К апелляционной жалобе заявителем приложены дополнительные документы. Суд апелляционной инстанции не находит оснований для приобщения к материалам дела представленных документов на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку заявитель не обосновал невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, которые суд апелляционной инстанции мог бы признать уважительными.

Судом апелляционной инстанции также отказано в удовлетворении заявленного ходатайства истца о вызове в качестве свидетеля Черемных С.Л. на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по итогам проведения открытого аукциона в электронной форме был заключен муниципальный контракт от 02.09.2013 N 0356300139513000079-0124889-01 между Управлением городского хозяйства города Кунгура Пермского края (заказчик) и ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ-КОММЕРЧЕСКАЯ ФИРМА "АТМ" (подрядчик).

В соответствии с пунктом 1.2 контракта подрядчик по заданию заказчика обязуется выполнить работы, предусмотренные сводным сметным расчетом, в соответствии с техническим заданием, а Заказчик обязуется своевременно принять и оплатить выполненные работы.

Согласно пункту 2.1 контракта стоимость поручаемых Подрядчику работ составляет 64 567 012,5 руб.

В соответствии с пунктом 2.2 основанием для рассмотрения и последующей оплаты (в порядке, установленном настоящим контрактом) выполненных Подрядчиком объемов работ являются акт о приемке выполненных работ (формы КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3), счет, счет-фактура.

В соответствии с пунктом 3.2 раздела 3 контракта, в период выполнения работ Подрядчик ведет исполнительную и производственно-техническую документацию и сдает Заказчику выполненные объемы работ при предъявлении исполнительной документации, журнала производства работ, паспортов, лабораторных испытаний и сертификатов.

Работы по капитальному ремонту муниципальной автомобильной дороги Кунгур-Соликамск 0-2 км (ул. Гагарина, ул. Гребнева, ул. Коммуны) выполнены в срок, предусмотренный пунктом 3.1.1 раздела 3 контракта.

В ходе производства работ по контракту Подрядчиком, по предварительному согласованию с Заказчиком, в связи с выявленными в процессе строительства проектными неточностями были исключены некоторые виды работ.

Управление городского хозяйства в своих требованиях указало, что в результате исключения вышеуказанных видов работ образовалась экономия денежных средств, предусмотренных пунктом 2.1 раздела 2 контракта. Представленный ООО "СКФ "АТМ" акт освидетельствования скрытых работ N 31 от 10.10.2013 не был подписан со стороны Заказчика, следовательно, не может подтверждать факт выполнения отраженных в нем работ.

На основании Приказа краевого государственного бюджетного учреждение "Управления автомобильных дорог и транспорта" Пермского края от 19 июне 2013 N 161-ПР "О закреплении специалистов на оказание услуг по осуществлению функций независимого контроля" на объекте а/д "Кунгчр Соликамск 0-2" (ул.Гагарина, Гребнева, Коммуны) закреплен специалист Чермных С.Л.

Согласно требованиям РД-11-02-2006 "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения" после выполнения Подрядчиком работ по устройству выравнивающего слоя на участке ПК 0+00 - ПК 6+00 по уп.Гребнева представителю Заказчика в рамках осуществления контроля был представлен Акт освидетельствования скрытых работ от 10.10.2013 N 31 для подписания, что является обязательной процедурой.

Из материалов дела следует, что Акт был подписан представителем заказчика, представителем Подрядчика (л.д. 73 т. 3)

Из указанного акта следует, что для производства работ по устройству выравнивающего слоя на участке ПК 0+00 - ПК 6+00 по ул.Гребнева были применены "к/з пористая а/б смесь 2 марки - 1552.8тн."

Истец, Управление городского хозяйства, оспаривает факт применения Подрядчиком асфальто-бетонной смеси в указанном объеме, что послужило причиной для отказа ООО "СКФ "АТМ" в подписании акта выполненных работ (формы КС-2) от 27.03.2014 N 1 и справки о стоимости выполненных работ (формы КС-3) от 27.03.2014.

В подтверждение своей позиции Управление городского хозяйства ссылается на Акт отбора проб из асфальтобетонного покрытия для определения толщины конструктивных слоев дорожной одежды на участке а/д Кунгур-Соликамск 0-2 км (ул. Гагарина, ул. Гребнева, ул. Коммуны) ПК 0+00 - ПК 6+00 от 06.05.2014, проведенного в присутствии представителя Подрядчика Сафроновой Ю.В. действующей по доверенности, и которым, по мнению истца, выявлено несоответствие толщины выравнивающего слоя, несоответствие действительных объемов работ, указанных в акте выполненных работ (формы КС-2) от 27.03.2014 N 1, а также акте освидетельствования скрытых работ от 10.10.2013 N 31, представленном после окончания строительно-монтажных работ в общем составе исполнительной документации.

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения Управления городского хозяйства в суд с иском о расторжении муниципального контракта.

Наличие задолженности по муниципальному контракту от 02.09.2013 N 0356300139513000079-0124889-01 явилось основанием для обращения ООО "СТРОИТЕЛЬНАЯ-КОММЕРЧЕСКАЯ ФИРМА "АТМ" с требованиями в суд о взыскании с Управления городского хозяйства города Кунгура Пермского края долга в сумме 2 057 589 рублей 10 копеек, неустойки за период с 01.01.2014 г. по 20.10.2014 г. в сумме 730 264 руб. 06 коп.

Оказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для расторжения муниципального контракта от 02.09.2013 N 0356300139513000079-0124889-01.

Удовлетворяя встречные исковые требования, суд первой инстанции исходил из отсутствия доказательств надлежащего исполнения истцом обязательств по оплате выполненных ответчиком работ в срок, установленный муниципальным контрактом.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва выслушав представителей сторон в судебном заседании, проанализировав имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Следовательно, некачественное выполнение подрядных работ при отсутствии других составляющих, указанных в статье 451 Гражданского кодекса Российской Федерации, не может рассматриваться как существенное нарушение условий договора и являться основанием для его расторжения в судебном порядке.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод жалобы о необоснованном отказе в удовлетворении исковых требований.

Ссылаясь на различие данных об объеме асфальто-бетонной смеси, указанных в представленных сторонами актах освидетельствования скрытых работ от 10.10.2013 N 31 и от 10.10.2013 б/н, истец о фальсификации акта от 10.10.2013 N 31 в суде первой инстанции не заявлял.

В материалы дела истцом представлен акт отбора проб с имеющимися в нем замечаниями квалифицированных специалистов, составленный при наличии нарушений нормативов по составлению таких документов (1 керн вместо 3-х). Указанный акт, как верно указал суд первой инстанции, в отсутствие иных доказательств, не может быть признан достаточным доказательством для достоверного определения объема асфальто-бетонной смеси, использованной при производстве работ на всем участке дороги.

Ходатайства о назначении экспертизы для установления соответствующих обстоятельств истцом ни при приемке работ, ни в суде первой инстанции также не заявлено.

С учетом анализа представленных документов, акта освидетельствования скрытых работ от 10.10.2013 N 31, подписанного сторонами рассматриваемого контракта, суд первой инстанции обоснованно отнесся критически к доводам истца относительно ненадлежащего исполнения ответчиком работ.

Поскольку Управлением городского хозяйства не представлено в материалы дела доказательств, свидетельствующих о применении подрядчиком асфальто-бетонной смеси в меньшем объеме, чем указано в акте освидетельствования скрытых работ от 10.10.2013 N 31, существенное нарушение условий контракта не доказано, оснований не производить оплату по предъявленным подрядчиком актам выполненных работ на эти объемы у истца не имеется.

Подписанием акта приемки законченного капитальным ремонтом объекта от 15.11.2013 истец также подтвердил приемку работ, их соответствие контракту и выполнение в полном объеме.

Таким образом, факт выполнения работ подрядчиком подтвержден материалами дела.

С учетом отсутствия в материалах дела документов, подтверждающих оплату истцом выполненных ответчиком работ, суд первой инстанции правомерно взыскал с Управления городского хозяйства администрации г. Кунгура Пермского края в пользу ООО "СТРОИТЕЛЬНО-КОММЕРЧЕСКАЯ ФИРМА "АТМ" задолженность 2 057 589 руб. 10 коп., неустойку 730 264 руб. 06 коп. в соответствии с положениями статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 8.5 муниципального контракта от 02.09.2013 N 0356300139513000079-0124889-01.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции судом апелляционной инстанции не установлено.

Иного истцом в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказано.

Доводы истца о несоразмерности неустойки и необходимости её снижения на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции отклоняются на основании следующего.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд вправе уменьшить неустойку, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом истец должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Управление городского хозяйства администрации г. Кунгура Пермского края о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции было извещено надлежащим образом, что подтверждено почтовыми уведомлениями, содержащими подпись представителя ответчика (л.д. 4, 85), имело возможность направить в суд свои возражения в части пеней, однако, этим правом не воспользовалось (часть 2 статьи 9, статья 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В связи с тем, что в суде первой инстанции Управление городского хозяйства администрации г. Кунгура Пермского края ходатайство об уменьшении размера неустойки в связи с ее явной несоразмерностью последствиям нарушения обязательства не заявило, доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства не представило, у суда первой инстанции не имелось оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованности требований ответчика о взыскании с истца неустойки в заявленной сумме и удовлетворил их.

Согласно абзацу шестому пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении судами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" судам следует также учитывать, что согласно части 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

В связи с тем, что при рассмотрении спора в суде первой инстанции истцом ходатайство о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не заявляло, требования о снижении размера неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции рассмотрены и удовлетворены быть не могут.

Обстоятельства дела установлены судом первой инстанции верно и в полном объеме. Выводы суда сделаны на основе верной оценки имеющихся в материалах дела доказательств, оснований для их переоценки апелляционным судом в зависимости от доводов апелляционной жалобы, не имеется. Нарушений норм материального права при принятии обжалуемого решения арбитражным судом первой инстанции допущено не было.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, которые в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь отмену обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Пермского края от 29 января 2015 года является законным и обоснованным.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 29 января 2015 года по делу N А50-22058/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Н.А. Гребенкина

Судьи

О.В. Суслова Л.В. Дружинина