Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2015 г. N 15АП-5318/15

город Ростов-на-Дону

06 мая 2015 г.

дело N А32-41222/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 05 мая 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 мая 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Гуденица Т.Г., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мируковой Я.Ю.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ВИРБАК Автомастер" - Ковальчук С.Ю. по доверенности от 30.04.2015 N 29,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ВИРБАК Автомастер" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.02.2015 по делу N А32-41222/2014, принятое судьёй Ивановой Н.В., по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ВИРБАК Автомастер" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ВИРБАК Автомастер" (далее - ООО "ВИРБАК Автомастер", общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - УФАС по Краснодарскому краю, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании незаконным и отмене постановления от 15.10.2014 N 294 Р-А/2014 о привлечении заявителя к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 25.02.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован доказанностью факта наличия в действиях общества состава вмененного ему правонарушения, отсутствием процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, а также оснований для квалификации правонарушения в качестве малозначительного.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обжаловало решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просило решение суда отменить и принять новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на то, что согласие на получение информации о предлагаемых товарах и услугах дано клиентом при подписании анкеты лояльного клиента, в подтверждение чего последнему выдана карта лояльного клиента. Однако анкету не представляется возможным представить в связи с её утерей при смене места нахождения организации. Ссылаясь на правовые позиции Верховного и Высшего Арбитражного судов Российской Федерации, а также правовую позицию Конституционного суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 15.07.1999 N 11-П, общество просит применить статью 2.9 КоАП РФ, считая, что совершенное им правонарушение не повлекло за собой существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю не согласилось с доводами общества, просит решение суда оставить без изменения. Антимонопольный орган указывает, что документальное подтверждение доводов заявителя отсутствует, существенная угроза охраняемым общественным отношениям выразилась в нарушении права и законных интересов гражданина, которому направлялась ненадлежащая реклама.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "ВИРБАК Автомастер" в судебном заседании просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя заинтересованного лица.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в адрес Федеральной антимонопольной службы по электронной почте поступило сообщение Стройкова Владимира Анатольевича о нарушении законодательства о рекламе (том 1, л.д. 72 - 73).

Из сообщения следует, что 22.11.2013 в 17 часов 19 минут на мобильный телефон поступило сообщение, содержащее признаки рекламы, следующего содержания: "Скоро морозы! Сдай старый аккумулятор и получи скидку на новый до 1000 руб. Подробности 88002200300".

Сопроводительным письмом от 24.12.2013 N АК/52756/13 обращение физического лица направлено в УФАС по Краснодарскому краю для рассмотрения по существу.

При осуществлении проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе в связи с рассмотрением указанного заявления гр. Стройкова Владимира Анатольевича УФАС по Краснодарскому краю установлено, что распространение по сетям электросвязи посредством смс-сообщения, полученного 22.11.2013 в 17 часов 19 минут на телефонный номер 79282399667, рекламы содержания: "Скоро морозы! Сдай старый аккумулятор и получи скидку на новый до 1000 руб. Подробности 88002200300" производилось с нарушением требований ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Решением антимонопольного органа от 02.06.2014 вышеуказанная реклама признана ненадлежащей, нарушающей требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе. Комиссия антимонопольного органа приняла решение выдать ООО "ВИРБАК Автомастер" предписание об устранении выявленного нарушения (том 1, л.д. 100 - 109).

По факту нарушения законодательства о рекламе в отношении общества 02.10.2014 составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Постановлением от 15.10.2014 N 294 Р-А/2014 заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

В соответствии с частями 4, 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективную сторону правонарушения образуют деяния, повлекшие нарушение законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ.

Субъектами правонарушения являются рекламодатель, рекламопроизводитель или рекламораспространитель.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащей рекламой согласно подпункту 4 статьи 3 Закона о рекламе является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Ответственность за нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе возложена на рекламораспространителя.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, сервисный номер (+79658283478), с которого было отправлено смс-сообщение рекламного содержания, принадлежит оператору связи ОАО "Вымпел - Коммуникации".

Из документов и материалов, представленных ОАО "Вымпел Коммуникации" (вх. N 1301 от 11.02.2014) по запросу Краснодарского УФАС России (исх. N 1333/7 от 31.01.2014) следует, что сервисный номер, принадлежащий номерной емкости оператора связи ОАО "Вымпел Коммуникации", предоставлен в пользование юридического лица - ООО "CMC - центр", на основании договора об оказании услуг связи "Билайн" от 05.09.2012 N 4531848П, дополнительного соглашения от 05.09.2012 N 1.

Из документов, представленных ООО "CMC - центр" по запросу УФАС по Краснодарскому краю (исх. N 1910/7 от 12.02.2014), следует, что ООО "CMC - центр" предоставило техническую возможность рассылки смс-сообщений своему партнеру - ООО "ВИРБАК Автомастер", через сервис SMSC.RU.

Сервис SMSC.RU - совокупность аппаратных устройств и программного обеспечения, принадлежащих исполнителю и позволяющих обрабатывать смс-сообщения, получать с мобильных терминалов абонентов, вести учет и статистику по исходящим и входящим смс-сообщениям. Смс-сообщение с рекламой содержания: "Скоро морозы! Сдай старый аккумулятор и получи скидку на новый до 1000 руб. Подробности 88002200300" поступившее, 22.11.2013 в 17 часов 19 минут на телефонный номер +79282399667, было отправлено через выделенный доступ ООО "ВИРБАК Автомастер". Доступ ООО "ВИРБАК Автомастер" был открыт на основании представленного ООО "CMC - центр" договора оказания услуг от 01.09.2012 N 306736.

Согласно п. 3.2.3 договора оказания услуг от 01.09.2012 N 306736 заказчик (ООО "ВИРБАК Автомастер") обязан получить от абонента, на телефон которого планируется отправка смс-сообщений, согласие на получение таких смс-сообщений в форме, в том числе электронной, которая может быть предъявлена оператору связи в качестве безоговорочного доказательства наличия согласия на получение смс-сообщений абонентом.

Согласно материалам дела обществом на мобильный номер Стройкова Владимира Анатольевича отправлено нежелательное для него сообщение рекламного содержания, в связи с чем последний обратился с жалобой в антимонопольный орган.

Решением антимонопольного органа от 02.06.2014 вышеуказанная реклама признана ненадлежащей, нарушающей требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Таким образом, обществом допущено распространение рекламы посредством использования рассылки смс-сообщений без получения соответствующего разрешения абонента, что является нарушением законодательства о рекламе и образует объективную сторону правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Вина юридического лица состоит в непринятии всех необходимых мер для соблюдения требований в сфере законодательства о рекламе.

Таким образом, материалами дела подтверждается факт наличия в действиях общества состава вмененного ему правонарушения.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении н допущено.

О времени и месте составления протокола общество уведомлено посредством извещения от 28.08.2014 N 14974/7 (том 1, л.д. 113 - 114), полученного 04.09.2014 (том 1, л.д. 116), что подтверждается почтовым уведомлением о вручении. Обществом представлены письменные пояснения и возражения по существу вменяемого ему правонарушения (том 1, л.д. 128).

Копия определения о времени и месте рассмотрения дела получена обществом 08.10.2014 (том 1, л.д. 127).

Основания для квалификации правонарушения в качестве малозначительного отсутствуют.

В соответствии со ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно п. п. 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004 при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям и применяется в исключительных случаях.

В данном случае, существенная угроза охраняемым общественным отношениям связана с непосредственным нарушением прав и законных интересов лица, обратившегося с жалобой в УФАС по Краснодарскому краю.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не усматривает.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

Излишне уплаченная по платежному поручению от 05.03.2015 N 980 госпошлина по апелляционной жалобе подлежит возврату ООО "ВИРБАК Автомастер" из федерального бюджета по основанию и в порядке, предусмотренным статьей 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.02.2015 по делу N А32-41222/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 настоящего Кодекса.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

Т.Г. Гуденица О.А. Сулименко