Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2015 г. N 15АП-2939/15

город Ростов-на-Дону

05 мая 2015 г.

дело N А53-29739/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 мая 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей М.В. Соловьевой, Г.А. Сурмаляна

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Струкачёвой Н.П.

при участии:

от заявителя: представитель Григорян Г.А. по доверенности N 3/д/ОА/15-6, паспорт;

от заинтересованного лица: представитель Моргунова Ю.В. по доверенности от 12.09.2014, удостоверение N 8215;

от третьего лица: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.01.2015 по делу N А53-29739/2014 по заявлению Федерального казенного учреждения "Объединенное стратегическое командование Южного военного округа" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Спецавтотехника" об оспаривании решения,

принятое в составе судьи Чернышевой И.В.,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Объединенное стратегическое командование Южного военного округа" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании незаконным и отмене принятого по ходатайству учреждения о согласовании заключения контракта решения комиссии управления от 31.10.14г.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Спецавтотехника" (далее - общество).

Решением суда от 12.01.15 заявленные требования удовлетворены, суд признал незаконным и отменил оспариваемый в деле ненормативный правовой акт антимонопольного органа. Решение мотивировано нарушением управлением процедуры проведения проверки, по результатам которой возможно принятие решения о признании заказчика нарушившим Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - закон N 44-ФЗ) и о передаче материалов дела для рассмотрения вопроса о привлечении заказчика за данное нарушение к административной ответственности. Суд так же не признал незаконным отказ антимонопольного органа в согласовании заключения контракта, сославшись на неверность вывода комиссии управления о том, что п. 10.3 контракта нарушает требования ч.7 ст. 34 закона N 44-ФЗ и утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Правила).

Не согласившись с принятым судебным актом, управление подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Жалоба с дополнением к ней мотивирована законность оспариваемого решения комиссии управления, так как процедура признания учреждения нарушившим положения закона N 44-ФЗ не была нарушена и у управления не имелось оснований для согласования заключения контракта, поскольку представленный учреждением на согласование контракт имел противоречащие друг другу положения в части начисления пени за нарушение контрактных обязательств (п. 10.3 и 10.5), что делало контракт в данной части несогласованным, неисполнимым и нарушало тем самым права исполнителя и не соответствовало положениям ч.7 ст. 34 закона N 44-ФЗ.

Учреждение в отзыве на апелляционную жалобу с дополнением к ней просило оставить решение суда без изменения ввиду его законности. Относительно соотношения пунктов 10.3 и 10.5 контракта учреждение в дополнительных пояснения к апелляционной жалобе указало, что пункт 10.3 и пункт 10.5 контракта, действительно, противоречат друг другу и позволяют поставщику определить размер пени либо в соответствии с законом, в частности в соответствии с п. 10.5 контракта (и ст. 37 закона N 44-ФЗ), либо в соответствии с п. 10.3 контракта. Однако, само по себе это обстоятельство не является основанием для отказа в согласовании контракта, так как при этом права поставщика не ущемлены никак, поскольку его права могут быть определены так, как указано в законе, либо как указано в тексте контракта с наиболее смягченной ответственностью и он может выбирать из двух установленных контрактом способов определения размера неустойки тот, который для него наиболее выгоден. Согласно приведённому учреждением примеру, более выгоден для поставщика способ определения размера неустойки, указанный в п. 10.3 контракта, а п. 10.5 контракта не применять. Таким образом, по мнению учреждения, в рассматриваемом споре имеющиеся противоречия в контракте в части определения размера неустойки так, как это отражено в п. 10.3 и 10.5 контракта, может нарушать лишь права заказчика.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ. В составе суда на основании ст. 18 АПК РФ определением и.о. председателя 4 судебного состава произведена замена: судья Филимонова С.С. в связи с болезнью заменена на судью Сурмаляна Г.А., в связи с чем рассмотрение жалобы начато с самого начала.

В судебном заседании на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 17:00 23.04.15г. до 09:00 24.04.15г., о чём на сайте суда размещено извещение. После перерыва судебное заседание продолжено.

Общество своего представителя в судебное заседание не направило, о дате, времени и месте его проведения извещено надлежащим образом, в связи с чем и на основании ч.3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится в их отсутствие.

В судебном заседании представитель управления просил отменить решение суда, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе с дополнением к ней доводы.

Представитель учреждения просил решение суда первой инстанции оставить без изменения сославшись на приведённые в отзыве на апелляционную жалобу с дополнением к нему доводы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу подлежащей частичному удовлетворению ввиду следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 15.10.14г. учреждением на официальном сайте размещено извещение N 0858100000114000228 о проведении электронного аукциона на поставку автомобильных весов с начальной (максимальной) ценой контракта 1 513 750 руб.

Датой и временем окончания подачи заявок установлено 23.10.14г. в 09:00. На момент окончания времени для подачи заявок заказчику поступило 4 заявки.

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 24.10.14г. N 0858100000114000228-1 соответствующей требованиям аукционной документации признан только одна заявка общества, в связи с чем аукцион признан несостоявшимся.

29.10.14г. учреждение, с целью получения согласования заключения контракта с единственным поставщиком, обратилось в управление с ходатайством о согласовании заключения контракта с обществом.

31.10.14г. комиссия управления по результатам рассмотрения ходатайства и приложенных к нему документов, приняла решение, которым: 1) заказчик признан нарушившим ч.7 ст. 34 закона N 44-ФЗ (п.1); заказчику отказано в возможности согласования заключения контракта на поставку автомобильных весов с обществом (п.2); решено рассмотреть вопрос о привлечении виновного должностного лица учреждения к административной ответственности (п. 3).

Не согласившись с вынесенным решением, учреждение обжаловало его в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что заявление учреждения подлежало удовлетворению в части оспаривания пунктов 1, 3 резолютивной части решения комиссии управления по следующим основаниям.

Согласно ч.1 ст. 198, ч.4 ст. 200, ч.ч. 2, 3 ст. 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела установил, что оспариваемое в деле решение комиссии управления в части пунктов 1 и 3 (в пункте 1 резолютивной части решения комиссии управления указано на признание учреждения как заказчика нарушившим Закон N 44-ФЗ, а в пункте 3 - на необходимость рассмотрения вопроса о привлечении виновного должностного лица учреждения как заказчика к административной ответственности) управление фактически провело проверку соблюдения учреждением как заказчиком требований закона N 44-ФЗ.

Порядок работы антимонопольного органа (одновременное проведение проверки в целях выявления наличия/отсутствия для отказа в согласовании заключения контракта и внеплановой проверки) должен соответствовать ст. 99 Закона N 44-ФЗ и Методическим рекомендациям по проведению плановых и внеплановых проверок при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами (далее - Методические рекомендации).

В соответствии с ч.3 ст. 99 закона N 44-ФЗ, контроль в сфере закупок, за исключением контроля, предусмотренного частями 5, 8 и 10 настоящей статьи, с учетом части 4 настоящей статьи осуществляется:

1) федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, путем проведения:

а) плановых проверок в отношении заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений при осуществлении закупок для обеспечения федеральных нужд, в отношении специализированных организаций, выполняющих в соответствии с настоящим Федеральным законом отдельные полномочия в рамках осуществления закупок для обеспечения федеральных нужд, в отношении операторов электронных площадок;

б) внеплановых проверок в отношении субъектов контроля.

Согласно п. 1.1, Методические рекомендации устанавливают порядок подготовки и проведения Федеральной антимонопольной службой (далее - ФАС России) и ее территориальными органами (далее - территориальный орган; ФАС России и территориальные органы вместе - далее - контрольный орган) проверок действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии (далее - Заказчик) при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ или оказание услуг для федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд (далее - проверка), осуществляемых в соответствии со статьей 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Настоящие рекомендации не распространяются на внеплановые проверки, осуществляемые при рассмотрении жалоб участников. Проведение внеплановых проверок при рассмотрении жалоб осуществляется в соответствии с рекомендациями по рассмотрению жалоб.

Пунктом 1.3 Методических рекомендаций установлены следующие основания и периодичность осуществления проверки:

- плановые проверки осуществляются на основании плана проверок, утверждаемого на полугодие. Плановая проверка осуществляется в форме выездной сплошной проверки.

- внеплановые проверки осуществляются в форме камеральных выборочных проверок, выездных выборочных проверок или выездных сплошных проверок:

а) в случае поступления от контрольных органов субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления информации о неисполнении Заказчиком направленных или вынесенных в соответствии с частью 8 статьи 17 Закона о размещении заказов предложений или предписаний указанных контрольных органов, а также в случае поступления информации из любых источников о совершении Заказчиком действия (бездействия), содержащего признаки административного правонарушения;

б) в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) Заказчика, а также в целях контроля за исполнением предложений или предписаний, направленных или вынесенных в соответствии с частями 8 и 10 статьи 17 Закона о размещении заказов.

Подготовка проведения проверок регламентирована разделом 3 Методических рекомендаций.

В соответствии с п. 3.1 Методических рекомендаций, перед проведением проверки необходимо подготовить следующие документы:

- приказ о проведении проверки;

- письмо руководителю проверяемой организации о проведении проверки (только для выездной проверки);

- удостоверение на право проведения проверки (только для выездной проверки).

Из материалов дела следует, что управление про проведении проверки соблюдения учреждением требований закона N 44-ФЗ при проведении электронного аукциона не соблюдало приведённых выше требований закона N 44-ФЗ и Методических рекомендаций к проведению проверок.

Заявление учреждения о даче согласования на заключение с обществом контракта рассматривалось управлением в процедуре, определённой утверждённым приказом Минэкономразвития России от 13.09.13г. N 537 "Порядком согласования применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)" (далее - Порядок N 537).

Из положений п.п. 6, 8, 11, 13, 14 названного Порядка следует, рассмотрение вопроса о согласовании на заключение контракта производится антимонопольным органом на основании представленных заявителем документов и без вызова заявителя на рассмотрение данного заявления, при наличии у антимонопольного органа права запросить у заявителя дополнительную информацию и приглашать лиц, чьи интересы могут быть затронуты решением контрольного органа, привлекать к рассмотрению обращений независимых экспертов.

Пунктом 12 Порядка N 537 так же установлено, что по результатам рассмотрения обращения контрольный орган принимает:

- решение о согласовании в заключении контракта;

- или решение об отказе в согласовании применения закрытого способа определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

При этом согласно п.п.1 п.15 Порядка N 537, одним из оснований для отказа в согласовании в заключении контракта является выявление антимонопольным органом по результатам рассмотрения представленного обращения или прилагаемых к нему документов нарушения закона N 44-ФЗ.

Таким образом, выявление антимонопольным органом в установленной Порядком N 537 процедуре рассмотрения заявления о согласовании заключения контракта нарушения заказчиком требований закона N 44-ФЗ является основанием для принятия решения об отказе в согласовании заключения контракта.

Порядок N 537 не предусматривает для антимонопольного органа возможности принятия в установленной данным Порядком процедуре решения о признании заказчика нарушившим закон N 44-ФЗ и решении вопроса о привлечении виновных лиц в связи с данным нарушением к административной ответственности.

Принятие такого решения возможно в процедуре, установленной законом N 44-ФЗ и Методическими рекомендациями.

Однако из материалов дела следует, что управление процедуры проверки в регламенте, определённом законом N 44-ФЗ и Методическими рекомендациями, не возбуждало и не проводило. Приказ о проведении такой проверки не выносился, учреждение о проведении данной проверки не извещалось, на рассмотрение вопроса о наличии данного нарушения в управление представители учреждения не вызывались.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан основанный на материалах дела вывод о том, что оспариваемое в деле решение комиссии управления в части пунктов 1 и 3 резолютивной части о признании учреждения как заказчика нарушившим п.7 ст. 34 закона N 44-ФЗ (п.1) и о необходимости рассмотрения вопроса о привлечении должностного лица учреждения как заказчика к административной ответственности (п.3) незаконно и реально нарушает права и охраняемые законом интересы учреждения.

Сходная правовая оценка законности подобных действий антимонопольного органа в качестве осуществлённых с процедурными нарушениями с признанием недействительным принятого по итогам проведения данной процедуры решения антимонопольного органа в соответствующей части признана правильной АС СКО в постановлениях от 10.04.15г. по делу N А53-17953/2014 и от 23.04.15г. по делу N А53-18614/2014.

С учётом изложенного апелляционная жалоба управления на решение суда в указанной части не подлежит удовлетворению.

Дополнительно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии установленных действующим законодательством оснований для удовлетворения заявления учреждения об оспаривании решения комиссии в части пункта 2 резолютивной части об отказе в даче согласования на заключение контракта с обществом.

Так, основанием для данного отказа со стороны антимонопольного органа послужило несоответствие условий представленного на согласование контракта в части пени в п.п. 10.3, 10.5 контракта требованиям ч.7 ст. 34 закона N 44-ФЗ и Порядка, поскольку в п.п. 10.3, 10.5 контракта установлены противоречащие друг другу требования к определению размера пени.

Изучив текст спорного контракта, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что у антимонопольного органа имелись установленные ч.7 ст. 34 закона N 44-ФЗ и п. 12 Правил основания для отказа в даче учреждению согласования на заключение данного контракта ввиду следующего.

В соответствии с ч.1 ст. 34 закона N 44-ФЗ, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Частью 7 ст. 34 закона N 44-ФЗ установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Таким образом, из приведённых положений ч.7 ст. 34 закона N 44-ФЗ следует, что контрактом, заключаемым в порядке закона N 44-ФЗ государственным заказчиком для обеспечения государственных нужд в обязательном порядке должно быть предусмотрено взимание пени за просрочку исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) контрактного обязательства.

Данной нормой закона N 44-ФЗ так же установлен нижний предел такой пени - не менее 1/300 учётной ставки банковского процента.

В спорном контракте условия о взимании и размере пени изложены в пунктах 10.3 и 10.5.

Сопоставив содержание пунктов 10.3 и 10.5 спорного контракта, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что содержание данных положений контракта противоречат друг другу.

Так, в п. 10.3 контракта указано следующее: "В случае просрочки исполнения Поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом, Поставщик уплачивает Заказчику неустойку (пеню). Пеня начисляется за каждый день просрочки начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком. Размер неустойки (пени), определяемой по формуле, установленной п. 10.5. настоящего Контракта" (т.1, л.д. 25).

В п. 10.5 контракта указано следующее: "Размер пени определяется по формуле:

П = (Ц - В) х С,

где:

Ц - цена контракта;

В - стоимость фактически исполненного в установленный срок Поставщиком обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке Товара;

С - размер ставки.

Размер ставки определяется по формуле:

С = СЦБ х ДП

где:

Сцб - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком

Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К;

ДП - количество дней просрочки.

Коэффициент К определяется по формуле:

К=ДП/ДК

где:

ДП - количество дней просрочки;

ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К, равном 0-50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени" (т.1, л.д. 25-26).

Таким образом, согласно п.10.3 контракта, за просрочку исполнения контрактного обязательства установлена пеня в размере 1/300 учётной ставки рефинансирования.

В п. 10.3 так же указано, что эта пеня рассчитывается по формуле, приведённой в п. 10.5 контракта.

Однако, согласно приведённым в п. 10.5 контракта формулам расчёта, размер пени за просрочку исполнения контрактных обязательств устанавливается в размере не только 1/300 учётной ставки банковского процента, как это прямо указано в п. 10.3 контракта, но так же размер пени может быть равен 1/200 и 1/100 учётной ставки банковского процента в зависимости от длительности просрочки.

Учреждение в дополнениях к отзыву на апелляционную жалобу признаёт, что данные пункты контракта противоречат друг другу, не совместимы.

Учреждение так же приводит следующий примерный расчёт пени исходя из условий п. 10.3 контракта с твёрдым размером величины учётной ставки, с учётом которой начисляется пеня - 1/300, и затем, исходя из приведённых в п. 10.5 контракта формул с вариативными величинами учётной ставки в зависимости от длительности просрочки: 1/100, 1/200, 1/300.

Так, пример расчёта.

Цена контракта 150 000 рублей.

Фактически исполнено на сумму - 50 000 рублей.

Количество дней поставки - 40.

Количество дней просрочки -21. К = 21/40 х 100 = 53%.

Если рассчитывать размер пени по формулам, приведённым в п. 10.5 контракта, то получится следующее.

С учётом периода просрочки исполнения, размер учётной ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации составляет 1/200 (0,02).

Теперь, необходимо рассчитать размер ставки по формуле: С = СЦБ х ДП

С = (0,02 х 8,25) х 21 =3%

П = (150 000 - 50 000) х 3% = 3000 руб.

Таким образом, размер пени, рассчитанной по установленной п. 10.5 контракта формуле составил бы 3000 рублей.

Если же рассчитывать размер пени за указанную просрочку на основании п. 10.3 контракта, исходя из размера учётной ставки 1/300, расчёт будет следующим:

Пеня = сумма неисполненных обязательств х ставка рефинансирования ЦБ РФ 1/300 х количество дней просрочки.

100 000 рублей х 8,25% + 300 = 27 рублей 50 копеек (пеня в день).

Пеня = 27,50 руб. 50 * 21 дней = 577 руб. 50 коп (пеня за 21 дней просрочки).

Таким образом, размер пени, рассчитанной по установленной п. 10.3 контракта формуле составил бы 577,50 руб.

Приведённый выше пример учреждения наглядно подтверждает вывод комиссии управления о том, что содержащиеся в п. 10.3 и п. 10.5 контракта условия о размере пени противоречат друг другу и неисполнимы одновременно. Императивно указав вначале в п. 10.3 контракта, что размер пени за просрочку исполнения контрактных обязательств равен точно 1/300 учётной ставки банковского процента, затем учреждение в последнем предложении п. 10.3 и в п. 10.5 контракта указывает, что размер пени может быть не только 1/300, но так же и 1/200 и 1/100, в зависимости от длительности просрочки.

Принимая во внимание изложенное, следует сделать вывод о неопределённости, несогласованности условия контракта о размере пени, подлежащей начислению за просрочку исполнения Поставщиком контрактного обязательства.

То есть, по сути, учреждение не установило в контракте ясного и однозначного условия о пене, как это необходимо в силу прямого требования ч.7 ст. 34 закона N 44-ФЗ.

Фактически контракт не содержит исполнимого условия о пене за просрочку исполнения обязательств по контракту.

Тем самым учреждение при определении условий контракта допустило нарушение требований ч.7 ст. 34 закона N 44-ФЗ.

При этом суд апелляционной инстанции отклоняет как неосновательный довод учреждения, что это обстоятельство не могло являться основанием для отказа антимонопольного органа в согласовании заключения учреждением контракта, поскольку, по мнению учреждения, отсутствие ясного и однозначного условия о размере пени в контракте нарушает права заказчика, но не Подрядчика. Так, учреждение ссылается на то, что при имеющемся в контракте в п. 10.3 и в п. 10.5 противоречии в условиях о размере пени, подрядчик вправе выбрать то условие контракта о размере пени, которое будет для него более выгодным - условие, содержащееся в п. 10.3 контракта об ограничении размера пени 1/300 ставки.

Таким образом, по мнению учреждения, им не допущено действий, направленных на ограничение конкуренции, как контракт имеет льготный для Поставщика в части ответственности пункт 10.3.

Однако, п.10.3, помимо указания на неизменную ставку банковского процента - 1/300, так же содержит противоречащее его данному положению условие о том, что размер пени рассчитывается по формуле из п. 10.5 контракта, а в нём ставка уже не только 1/300, но так же и 1/100, и 1/200.

Кроме того, наличие в контракте двух противоречащих друг другу условий о размере пени означает не возможность выбора для сторон по контракту наиболее выгодного для них условия, а несогласованность контракта по данному условию.

Так же указание учреждения на наличие у поставщика права выбрать при таких обстоятельствах наиболее льготный для него пункт контракта в части пени носит предположительный, не основанный на нормах права и фактических обстоятельствах дела характер.

В дополнение к этому, исходя из приведённой учреждением логики, учреждение так же может избрать для начисления пени более жёсткое условие контракта о размере пени, содержащееся в п. 10.5 контракта.

Согласно ч. 4 ст. 34 закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с ч. 5 ст. 34 закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Частью 7 статьи 34 закона N 44-ФЗ установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с ч. 8 ст. 34 закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Таким образом, изучение содержания контракта показывает, что при его составлении учреждением не учтены положения ч.ч. 4, 5, 7 ст. 34 закона N 44-ФЗ, поскольку контракт фактически не содержит однозначного исполнимого условия об установлении для Поставщика ответственности в виде пени за нарушение исполнения условий контракта.

Данное нарушение требований закона N 44-ФЗ не является формальным, поскольку привело к нарушению базового требования ч.4 ст. 34 закона N 44-ФЗ об обязательности включения в контракт условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. Это нарушение реально могло привести к нарушению исполнения контракта со стороны Поставщика ввиду отсутствия в контракте однозначного условия об ответственности за нарушение контрактных сроков поставки, а так же к уходу Поставщика от необходимой в силу прямого указания в ч.4 ст. 34 закона N 44-ФЗ ответственности за данное нарушение в виде пени, к судебным тяжбам по данному вопросу о применении данной ответственности ввиду отсутствия об этом прямого согласованного и однозначного условия в контракте. Тем самым могли быть затронуты интересы как государственного заказчика, так и Поставщика.

Подпунктом 1 п.15 Порядка N 537 установлено, что контрольный орган отказывает в согласовании проведения закрытого конкурса, закрытого конкурса с ограниченным участием, закрытого двухэтапного конкурса, закрытого аукциона либо заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в случаях, если по результатам рассмотрения представленного обращения или прилагаемых к нему документов выявлены нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, в том числе:

- неправильный выбор способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя);

- установление в документации о закупках требований к участникам закупки, которые не предусмотрены законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок;

- установление в документации о закупках требований к поставке товаров, выполнению работ, оказанию услуг, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Приведённый в п.п.1 п.15 Порядка N 537 перечень нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, являющихся основанием для отказа в согласовании заключения контракта является открытым.

Материалами дела подтверждается факт несоответствия контракта, представленного для согласования заключения, требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок - п.п. 4, 5, 7 ст. 34 закона N 44-ФЗ.

Основываясь на изложенном суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что у антимонопольного органа имелись предусмотренные п.п. 1 п.15, п. 12 Порядка N 537, ч.ч. 4, 5, 7 ст. 34 закона N 44-ФЗ для принятия решения об отказе учреждению в даче согласования на заключение спорного контракта.

При этом суд апелляционной инстанции не находит оснований для поддержки вывода суда первой инстанции о незаконности отказа комиссии управления от такого согласования, обоснованного тем, что победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам (соответствующая правовая позиция отражена в постановлении Президиума ВАС РФ от 28.01.14г. N 11535/13).

В данном случае не имелось "введения в заблуждение авторитетом заказчика" так как противоречие пунктов 10.3 и 105 контракта друг другу было очевидно, выявлялось при простом их прочтении и уяснение данного противоречия не требовало каких-то специальных юридических познаний. Для этого было необходимо только знание русского языка и умение считать - отличить 1/300 от 1/100 и 1/200. С учётом этого учреждение объективно не могло ввести общество в заблуждение "внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться".

Общество так же не было обязано подавать заявку учреждению на заключение контракта.

Кроме того, в постановлении от 28.01.14г. N 11535/13, на которое сослался суд первой инстанции, указывая на введение в заблуждение авторитетом заказчика, Президиума ВАС РФ обосновывал свою позицию относительно законности включения в государственный контракт условия о рассмотрении споров в третейском суде. Так, Президиум ВАС РФ указал буквально следующее: "Таким образом, включая в проект контракта заведомо недействительное условие о рассмотрении связанных с этим контрактом споров в конкретном третейском суде, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, введенный в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, может посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки закону и своим интересам.".

Однако, вопрос, по которому высказался Президиум ВАС РФ в указанном постановлении (в том числе в приведённом выше фрагменте, частично процитированном судом первой инстанции), не имеет никакой связи с рассматриваемым в настоящем деле правовым вопросом о включении в спорный контракт обязательного условия о начислении пени.

Так же суд апелляционной инстанции не принимает в качестве относящихся в рассматриваемому делу и имеющих значение для решения вопроса о наличии у комиссии управления предусмотренных п.п.1 п.15 Порядка N 537, ч.ч. 4, 5, 7 ст. 34 закона N 44-ФЗ оснований для отказа в согласовании заключения спорного контракта следующие указания суда первой инстанции, приведённые в обоснование отсутствия у антимонопольного органа оснований для такого отказа в согласовании:

- в соответствии с правовой позицией Пленума ВАС РФ, содержащейся в п.9 постановления от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения п.2 ст. 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента. Согласно п. 8 названного постановления в случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом. Включение в проект контракта явно несправедливого договорного условия, ухудшающего положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о размещении заказов, поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество (Постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.14г. N 5467/14 по делу А53-10062/2013).

Постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 по делу N А53-10062/2013, на которое сослался суд первой инстанции, касается вопроса о возможности снижения на основании ст. 333 ГК РФ неустойки за нарушение обязательств по государственному контракту.

В данном же деле рассматривается вопрос о наличии у антимонопольного органа отказать в согласовании заключения контракта ввиду несогласованности (фактически - отсутствия) в государственном контракте условия о пене за просрочку исполнения контрактных обязательств, предусмотренного ст. 34 закона N 44-ФЗ.

С учётом этого не имеется правовых оснований для вывода о наличии возможности при каких-либо обстоятельствах для применения к государственному контракту положений п.2 ст. 428 ГК РФ о договорах присоединения.

В связи с этим названное судом первой инстанции постановление Президиума ВАС РФ не имеет отношения к рассматриваемому делу.

Постановление Пленум ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" касается диспозитивных гражданско-правовых отношений. В рассматриваемом же деле заключение государственного контракта для государственных нужд и его содержание регламентировано нормами публичного законодательства - законом N 44-ФЗ.

Так же не имеется никаких фактических оснований для квалификации рассматриваемого в настоящем деле государственного контракта в качестве содержащего "несправедливые договорные условия, ухудшающие положение стороны в договоре (исполнителя), оспаривание которого осложнено особенностями процедуры, установленной Законом о размещении заказов, что поставило заказчика в более выгодное положение и позволило ему извлечь необоснованное преимущество".

В спорном контракте предметом анализа антимонопольного органа и судом являются пункты 10.3 и 10.5 контракта, и они не могут быть квалифицированы как: "несправедливые", "ухудшающие положение исполнителя" и те, которые позволили заказчику "извлечь необоснованное преимущество".

Эти условия контракта противоречат друг другу по своему буквальному содержанию, что влечёт за собою вывод о несогласованности условия контракта о пене, что является нарушением требований закона N 44-ФЗ.

Так же суд апелляционной инстанции не нашёл в решении суда первой инстанции чёткого и ясного указания на то, на каком правовом основании он признал незаконным и отменил решение комиссии управления в части пункта 2 резолютивной части об отказе в согласовании заключения контракта.

Суд первой инстанции в части решения, предшествующей выводу о незаконности решения комиссии управления в указанной части, привёл изложенные выше позиции Президиумов ВАС РФ, указал на "введение в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью требования и невозможностью от него отказаться", "несправедливые", "ухудшающие положение исполнителя" условия договора, однако не указал, какой норме какого закона противоречит решение комиссии управления в данной части.

Кроме того, приведённые выше позиции суда первой инстанции более обосновывают нарушения закона в контракте, что больше свидетельствует в пользу законности решения комиссии управления в части отказа в согласовании заключения контракта, содержащие такие несправедливые, авторитарные и невыгодные для Поставщика условия.

Основываясь на изложенном суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что оспариваемое в деле решение комиссии управления в части п.2 резолютивной части об отказе в согласовании заключения контракта соответствует требованиям ч.ч. 4, 5, 7 ст. 34 закона N 44-ФЗ и п.п. 12, 15 Порядка N 537, а потому законно. Соответственно, законное решение объективно не может нарушать прав и законных интересов учреждения.

При таких обстоятельствах заявление учреждения об оспаривании решения комиссии управления в указанной части не подлежало удовлетворению на основании ч.3 ст. 201 АПК РФ.

Так же суд апелляционной инстанции при принятии постановления учитывает, что, признавая оспариваемый деле ненормативный правовой акт антимонопольного органа незаконным и отменяя его, суд первой инстанции вышел за пределы предоставленных ему п.3 ч.4 ст. 201 АПК РФ полномочий.

Это обусловлено тем, что п.3 ч.4 ст. 201 АПК РФ прямо установлено, что в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должны содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

То есть, законодатель не предоставляет арбитражному суду при рассмотрении в порядке, определённом гл. 24 АПК РФ, заявления об оспаривании ненормативного правового акта или решения осуществляющего публичные полномочия органа, права на отмену оспариваемого ненормативного правового акта или решения. Такое право предоставлено суду при рассмотрении в порядке, определённом параграфом 2 гл. 25 АПК РФ, дел об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности.

В связи с этим, ввиду наличия установленных ч.2 ст. 201 АПК РФ оснований для удовлетворения заявления об оспаривании принятого комиссией управления ненормативного правового акта в части пунктов 1 и 3, он подлежал признанию недействительным без указания арбитражным судом на его отмену - АПК РФ не предоставляет такого права арбитражному суду. В признании данного ненормативного правого акта в части пункта 2 резолютивной части надлежало отказать на основании ч.3 ст. 201 АПК РФ. Апелляционная жалоба управления на решение суда в этой части удовлетворяется.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции о признании оспариваемого в деле ненормативного правового акта незаконным и отмене подлежит изменению. Оспариваемый в деле ненормативный правовой акт комиссии управления в части пунктов 1 и 3 резолютивной части признаётся судом апелляционной инстанции недействительным, а в части пункта 2 резолютивной части подлежит оставлению без изменения. Правовых оснований для отмены данного ненормативного акта у арбитражного суда не имеется.

С учётом изложенного решение суда первой инстанции подлежит изменению судом апелляционной инстанции с изложением в иной редакции, соответствующей приведённым выше выводам суда апелляционной инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.01.2015 по делу N А53-29739/2014 изменить, изложив в следующей редакции:

"Признать принятое по ходатайству ФКУ "Объединённое стратегическое командование Южного военного округа" решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 31.10.2014 г. недействительным в части пунктов 1, 3. В удовлетворения заявления в оставшейся части отказать".

Апелляционную жалобу удовлетворить частично.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

М.В. Соловьева Г.А. Сурмалян