Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2015 г. N 09АП-13741/15

Москва

30 апреля 2015 г.

Дело N А40-111829/14

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 30 апреля 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи А.С.Маслова,

судей П.А. Порывкина и М.С.Сафроновой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.И.Анищенко,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 и общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез" на решение Арбитражного суда города Москвы от 31.12.2014 по делу N А40-111829/14, принятое судьей М.В. Лариным по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез"

о признании недействительными решений Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 от 17.04.2014 N 52-15-15/2629р и от 17.04.2014 N 52-15-15/680р;

при участии в судебном заседании:

от ООО "ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез" - Дудко Д.А.(дов. N 118 от 15.04.2015), Зайцев М.П.(дов. N 81 от 03.03.2015), Полякова Н.Л.(дов. N 77 от 03.03.2015), Царнова Е.С.(дов. N 76 от 03.03.2015),

от МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 - Хузина Г.М..(дов. N 35 от 28.10.2014), Прядкина А.А.(дов. N 9 от 18.03.2015), Басирова А.А.(дов. N 4 от 27.01.2015), Васильева О.В.(дов. N 29 от 29.0.92014), Клещенок А.В.(дов. N 39 от 10.11.2014),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Лукойл-Пермнефтеоргсинтез" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительными решения Межрегиональной инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 (далее - инспекция, налоговый орган) от 17.04.2014 N 52-15-15/2629р об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения от 17.04.2014 N 52-15-15/680р об отказе в возмещении (частично) суммы НДС, заявленной к возмещению.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.12.2014 обжалуемые ненормативные акты признаны недействительными в части отказа в возмещении НДС за 4 квартал 2012 года в размере 7 928 153 руб. В удовлетворении оставшейся части требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, инспекция и налогоплательщик обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами в которых просят отменить решение суда первой инстанции в соответствующих частях как принятое с нарушением норм права.

В своей апелляционной жалобе общество указывает на незаконность судебного акта в части отказа в признании недействительным решения инспекции по эпизоду корректировки налоговых обязательств на сумму 193 836 889,27 руб. По мнению налогоплательщика, указанная сумма налога на добавленную стоимость обоснованно была предъявлена им к возмещению поскольку в IV квартале 2012 года обязанность по восстановлению ранее принятого к вычету НДС у него отсутствовала.

Налоговый орган в своей жалобе просит отменить обжалуемый судебный акт в части удовлетворения требования налогоплательщика по эпизоду возмещения НДС за 4 квартал 2012 года в размере 7 928 153 руб.

В судебном заседании представители заявителей апелляционных жалоб поддержали свои позиции, изложенные в апелляционных жалобах. Возражали против удовлетворения апелляционной жалобы другой стороны спора по мотивам, представленным в отзывах, приобщенных в материалы дела.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены определения Арбитражного суда города Москвы, вынесенного в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, налогоплательщиком 07.11.2013 в налоговый орган была представлена уточненная налоговая декларация за 4 квартал 2012 года, согласно которой заявленная к возмещению сумма налога на добавленную стоимость составила 995 671 445 руб.: (раздел 1) - сумма налога к возмещению - 995 671 445 руб.; (раздел 3) - общая сумма НДС, исчисленная с учетом восстановленных сумм налога - 6 684 045 439 руб. (в том числе восстановлено налога в соответствии с подпунктом 3 пункта 3 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации - 40 008 768 руб.), налоговые вычеты - 4 417 699 223 руб., включая - сумму налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг) - 4 351 989 023 руб. (в том числе предъявленная подрядными организациями по выполненным работам при проведении капитального строительства - 170 321 765 руб.), итого сумма НДС исчисленная к уплате по разделу 3 - 2 266 346 216 руб.; (раздел 4) - итоговая сумма НДС исчисленная к уменьшению по операциям, ставка 0% по которым документально подтверждена - 3 262 017 661 руб.

Инспекцией проведена камеральная проверка представленной налогоплательщиком уточненной декларации.

По результатам проверки составлен акт камеральной проверки от 24.02.2014 N 52-15-15/3114а, рассмотрены возражения и материалы проверки (протокол от 11.04.2014), по итогам которых вынесены следующие решения:

- решением от 17.04.2014 N 52-15-15/2629р - отказано в привлечении к ответственности, уменьшена предъявленная к возмещению сумма НДС за 4 квартал 2012 года в размере 201 765 042 руб., предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета;

- решением 17.04.2014 N 52-15-15/680р - отказано в возмещении НДС в размере 201 765 042 руб.

Общая сумма НДС, не принятая налоговым органом к вычету в размере 201 765 042 руб., образовалась в результате следующих нарушений:

- пункт 3.1 решения - в нарушении подпункта 2 пункта 3 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) обществом не восстановлены суммы НДС в размере 193 836 889 руб., ранее принятые к вычету в 2005 - 2011 годах при капитальном строительстве спортивного комплекса имени В.П.Сухарева после его безвозмездной передаче в 4 квартале 2012 года в собственность Пермского края;

- пункту 3.2 решения - в нарушении статей 171, 172 и пункта 4 статьи 170 НК РФ обществом принят к вычету НДС в размере 7 928 153 руб. при капитальном строительстве детского сада, переданного безвозмездно в собственность Пермского края.

Решением ФНС России по апелляционной жалобе от 16.06.2014 N СА-4-9/11384 решения инспекции оставлены без изменения и утверждены (заявление представлено 17.07.2014).

По пункту 3.1 решения (апелляционная жалоба налогоплательщика):

Обществом осуществлено капитальное строительство спортивного комплекса имени В.П.Сухарева. Право собственности общества на объекты недвижимого имущества, входящего в состав комплекса, зарегистрировано в 2005, 2008, 2010, 2011 годах, что подтверждается соответствующими свидетельствами о регистрации (т.1 л.д.124-140). НДС, предъявленный поставщиками (подрядчиками) при осуществлении операций по приобретению (созданию) имущества, входящего в состав спортивного комплекса имени В.П.Сухарева, принят обществом к вычету в налоговых периодах 2005 - 2011.

В период с декабря 2005 года по декабрь 2012 года имущество, входящее в состав спортивного комплекса имени В.П. Сухарева, сдавалось обществом в аренду, соответствующая выручка учитывалась для целей налогообложения и облагалась НДС.

В соответствии с договором от 28.12.2012 имущество, входящее в состав спортивного комплекса имени В.П.Сухарева, было безвозмездно передано налогоплательщиком Администрации Пермского края.

Пунктом 4 договора от 28.12.2012 остаточная стоимость имущества, входящего в состав спортивного комплекса, передаваемого в собственность Пермского края, определена в размере 1 076 871 592,11 руб., что соответствует данным бухгалтерского учета по переданным объектам основных средств, которые подтверждаются инвентарными карточками учета ОС-6 (т.4 л.д.24-75).

Обществом на дату совершения операции по безвозмездной передаче спортивного комплекса в собственность Пермского края осуществлено восстановление налога на добавленную стоимость по ставке 18% от остаточной стоимости переданного имущества. Общая сумма восстановления налога составила 193 836 889,27 руб. На операции по восстановлению НДС обществом составлены счета-фактуры N N 22123, 22124, 22125, 22126, 22127, 22128, 22133, 22135 от 28.12.2012, в которых в графе "Наименование товара (описание выполненных работ, оказанных услуг, имущественного права" указано "Восстановлен НДС по безвозмездно переданному имуществу".

Суммы восстановленного налога были ошибочно отражены обществом по строкам 010, 120 Раздела 3 первоначальной декларации по НДС за 4 квартал 2012 года в составе суммы начисленного налога по операциям реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав, а также общей суммы начисленного налога (т.4 л.д.1-13). Отражение суммы восстановленного НДС в составе суммы налога, начисленной по операциям реализации, подтверждается книгой продаж общества за 4 квартал 2012 года (т.7 л.д.95-150, т.8 л.д.1-126). При этом указанная ошибка в заполнении налоговой декларации не привела к занижению общей суммы начисленного за 4 квартал 2012 года налога.

Полагая, что в соответствии с нормами законодательства о налогах и сборах у общества отсутствовала обязанность по восстановлению ранее принятого к вычету НДС при осуществлении операции по безвозмездной передаче спортивного комплекса имени В.П.Сухарева в собственность Пермского края, налогоплательщик представил 08.11.2013 в Налоговый орган уточненную налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2012 года (корректировка N 1) (т.1 л.д.105-117), в соответствии с которой начисленная сумма налога, отраженная по строкам 010, 120 Раздела 3, уменьшена на 193 836 889 руб. При этом обществом также сторнированы записи о восстановлении налога на добавленную стоимость по операциям безвозмездной передачи имущества спортивного комплекса в книге продаж, что отражено в дополнительном листе к книге продаж (т.1 л.д.119).

Основанием для подачи уточненной декларации по НДС за 4 квартал 2012 года и исключения из суммы НДС по реализации и из состава восстановленного в порядке пункта 3 статьи 170 НК РФ налога 193 836 889 руб. ранее заявленных в 2005 - 2011 годах вычетов послужило применение налогоплательщиком к положениям пункта 3 статьи 170 НК РФ о восстановлении НДС при совершении с ранее приобретенным товаром (имуществом) операций не подлежащих налогообложению правил установленных в абзаце 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ, касающихся возможности принятия всей суммы предъявленного при приобретении товаров (работ, услуг) НДС, приходящейся на облагаемые и не облагаемые операции, к вычету в случае не превышения доли расходов налогоплательщика, связанных с осуществлением необлагаемой НДС деятельностью, в общей суммы всех расходов за соответствующий период 5 процентов.

Инспекция, признавая неправомерным применение обществом к установленному пунктом 3 статьи 170 НК РФ порядку восстановления НДС, ранее принятого к вычету по законченному капитальным строительством объекту, правила установленного абзацем 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ о минимальной доле необлагаемых расходов в общем объеме всех расходов для принятия всей суммы предъявленного налога к вычету ("правило о 5 процентах"), указывала на единый порядок восстановления такого НДС, предусмотренный подпунктом 2 пункта 3 статьи 170 НК РФ, согласно которому вся сумма ранее принятого в состав вычетов НДС по приобретенному основному средству или законченному капитальным строительством объекту подлежит восстановлению в первом налоговом периоде начала использования такого основного средства (законченного капитальным строительством объекта) в необлагаемой налогом деятельности, пропорционально остаточной стоимости, определенной на конец периода, и удельной доли необлагаемых операций в общем объеме всей реализации за период (при наличии в периоде операций, облагаемых налогом).

Отказывая в признании решения налогового органа недействительным в этой части, суд первой инстанции исходил из наличия у общества обязанности восстановить ранее принятый к вычету НДС в силу положений пункта 3 статьи 170 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции признаёт выводы суда первой инстанции законными и обосновнаными.

Согласно пункту 1 статьи 170 НК РФ суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), не включаются в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций, а могут быть предъявлены к вычету в порядке определенном статьями 171, 172 НК РФ, за исключением случаев предусмотренных пунктов 2 статьи 170 НК РФ, когда предъявленный налогоплательщику НДС учитывается в стоимости товаров (работ, услуг) и не принимается к вычету.

Одним из таких случаев, в силу подпункта 1 пункта 2 статьи 170 НК РФ, является приобретение товаров (работ, услуг), а также основных средств, используемых для операций по производству и/или реализации товаров (работ, услуг) не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) на основании статьи 149 НК РФ.

Подпунктом 2 пункта 3 статьи 170 НК РФ предусмотрено специальное правило восстановления суммы НДС, ранее принятой к вычету налогоплательщиками при приобретении ими товаров (работ, услуг), основных средств, в случае дальнейшего использования таких товаров (работ, услуг), в том числе основных средств для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи (в том числе в случаях последующего использования приобретенных основных средств для операций по производству и/или реализации товаров (работ, услуг) не подлежащих налогообложению).

Восстановлению подлежат суммы налога в размере, ранее принятом к вычету, а в отношении основных средств и нематериальных активов - в размере суммы, пропорциональной остаточной (балансовой) стоимости без учета переоценки.

Восстановление сумм налога производится в том налоговом периоде, в котором товары (работы, услуги), в том числе основные средства и нематериальные активы, и имущественные права были переданы или начинают использоваться налогоплательщиком для осуществления операций, указанных в пункте 2 настоящей статьи.

Суммы подлежащего восстановлению НДС не включаются в стоимость товаров (работ, услуг), основных средств, а учитываются в составе прочих расходов на основании статьи 264 НК РФ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), а также основных средств налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

- учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций - принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

Соответственно, положения пунктов 2, 3 и 4 статьи 170 НК РФ содержат следующие обязательные правила и условия, касающиеся особенностей учета сумм предъявленного налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), основных средств НДС, в случае использования таких товаров (работ, услуг), основных средств в не облагаемой налогом деятельности:

- пункт 2 содержит общие положения (условия) о запрете учета предъявленных при приобретении товаров (работ, услуг), основных средств сумм НДС в составе налоговых вычетов, в случае их использования для операций, не подлежащих налогообложению (одно из оснований - подпункт 1) и обязанности включения предъявленного налога в расходы по налогу на прибыль организаций;

- пункты 3 и 4 содержат различные случаи учета НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), основным средствам, по которым соблюдены условия перечисленные в пункте 2, в зависимости от периода начала их использования в необлагаемой налогом деятельности;

- пункт 4 применяется при условии использования приобретенных товаров (работ, услуг), основных средств в периоде их приобретения в необлагаемой налогом деятельности.

При этом, данным пунктом предусмотрен механизм определения суммы НДС, подлежащей учету в составе расходов и суммы НДС, подлежащей включению в состав вычетов, в зависимости от доли (пропорции) использования приобретенных товаров (работ, услуг), основных средств в облагаемых или необлагаемых операциях (в случае, если в соответствующем периоде налогоплательщик осуществляет и те, и другие операции одновременно);

- пункт 3 (в данном случае подпункт 2) применяется в случае отложенного начала использования приобретенных товаров (работ, услуг), основных средств в необлагаемой налогом деятельности, когда налогоплательщик, изначально, при приобретении включил всю сумму предъявленного НДС в состав вычетов в виду отсутствия условий для применения ограничений предусмотренных пунктом 2 в том периоде, но в текущем периоде начал использовать ранее приобретенные товары (результаты выполненных для него работ, оказанных услуг), полученных (созданных) основных средств в необлагаемой налогом деятельности (то есть когда возникли ограничения предусмотренные пунктом 2).

При этом, поскольку ограничения возникли уже в последующем периоде, после периода приобретения товаров (работ, услуг), основных средств, а сумма предъявленного налога в предыдущем периоде уже была принята в состав вычетов, то законодатель предусмотрел обязанность по восстановлению (то есть обратной уплате) всей суммы ранее принятого к вычету НДС, с отнесением в состав расходов по налогу на прибыль организаций.

Оба случая учета предъявленной суммы НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), основным средствам в составе расходов, без включения в налоговые вычеты (в зависимости от доли использования в необлагаемых операциях) подлежат определению для каждой отдельной операции по приобретению товара (работы, услуги) или объекта основных средств, а также применяются в каждом отдельном налоговом периоде.

Положения статьи 170 НК РФ, в совокупности со статьями 171, 172, 166 и 173 НК РФ предусматривают применения порядка и правил отнесения суммы НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), основным средствам в состав расходов или налоговых вычетов вне зависимости от основания (приобретенные объекты используются в необлагаемой деятельности - пункт 4 или ранее приобретенные объекты начали использоваться в необлагаемой деятельности - пункт 3) строго в определенном и конкретном налоговом периоде, без возможного распределения соответствующих сумм НДС на следующие периоды в зависимости от определенных условий.

Единственным исключением из указанного выше правила учета сумм НДС в расходах или вычетах по приобретенным объектам, используемым в необлагаемых операциях, только в одном конкретном налоговом периоде, в котором возникли условия предусмотренные пунктом 2 статьи 170 НК РФ (объект стал использоваться в необлагаемой деятельности) являются:

- положения пункта 6 статьи 171 НК РФ, закрепляющие особый порядок восстановления сумм НДС, ранее принятых к вычету по приобретенным объектам недвижимого имущества, в случае начала его использования для необлагаемых операций - в течение 10 лет в соответствующей доле, определяемой ежеквартально в порядке аналогичном пункту 4 статьи 170 НК РФ,

- положения абзаца 5 подпункта 2 пункта 3 статьи 170 НК РФ, предусматривающие обязанность по восстановлению сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), основным средствам в случае перехода налогоплательщика на специальные налоговые режимы, предусмотренные главами 26.2 и 26.3 части второй НК РФ, - в налоговом периоде, предшествующем переходу на указанные режимы.

Иных исключений, предусматривающих возможность учитывать предъявленные при приобретении товаров (работ, услуг), основных средств суммы НДС в течение нескольких периодов использования их в необлагаемой налогом деятельности исходя из определенной пропорции Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит.

Суд первой инстанции правомерно отклонил ссылки налогоплательщика на пункт 4 статьи 170 НК РФ, поскольку положения пункта 4 статьи 170 НК РФ применяются к случаям использования приобретенных основных средств в необлагаемой налогом деятельности в текущем периоде и содержат механизм (а не порядок как ошибочно считает налогоплательщик) распределения суммы предъявленного НДС в состав вычетов или расходов в зависимости от доли необлагаемых операций в общем объеме всех операций за период.

Вывод суда первой инстанции о том, что восстановление ранее принятых к вычету сумм НДС по приобретенным основным средствам производится единовременно в период начала их использования в необлагаемых налогом операциях (подпункт 2 пункта 3 статьи 170 НК РФ) соответствует сложившейся судебной практике определенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.12.2011 N 10462/11, определениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации об отказе в передаче дела в Президиум от 29.10.2012 N ВАС-11252/12, от 13.03.2008 N 2939/08.

С учетом изложенного, вывод суда первой инстанции о том, что налогоплательщик обязан был на основании пункта 3 статьи 170 НК РФ восстановить всю сумму ранее заявленных при капитальном строительстве этого комплекса вычетов в 2005 - 2011 годах, пропорционально остаточной стоимости на момент передачи, то есть в размере 193 836 889 руб., является правильным.

По пункту 3.2 решения (жалоба инспекции).

Обществом в 4 квартале 2012 года осуществлялось строительство подрядным способом здания детского сада в соответствии с условиями Соглашения о сотрудничестве в целях реализации совместного проекта по строительству детского сада в городе Перми от 29 мая 2012 года (т.2 л.д.59-62) и Инвестиционного договора от 14.08.2012 N СЭД-01-35-254, заключенного между обществом (застройщик-инвестор), Фондом региональных социальных программ "Наше будущее" (соинвестор) и Администрацией города Перми (т.2 л.д.63-72) (далее - инвестиционный договор).

Предметом договора является инвестирование денежных средств для реализации проекта по строительству детского сада на 260 мест на территории города Перми.

Инвестиционным договором предусмотрено, что по окончании строительства и ввода объекта в эксплуатацию застройщик-инвестор приобретает право собственности на объект с дальнейшей передачей соинвестору доли в праве собственности на объект, соответствующей его доле инвестиций, после чего застройщик-инвестор и соинвестор обязуются безвозмездно передать объект в собственность города Перми.

Строительство детского сада осуществлялось подрядчиком ООО "СоюзСтрой" на основании договора подряда N 6 от 10.10.2012 (т.2 л.д.73-111). В 4 квартале 2012 года обществу подрядчиком и иными лицами предъявлен НДС по операциям, связанным со строительством детского сада, в общей сумме 7 928 153 руб., который был принят к вычету НДС на основании счетов-фактур и первичных учетных документов (т.3 л.д.1-134), отраженных в дополнительном листе к книге покупок (т.1 л.д.118) и учтен в уточненной декларации.

Строительство детского сада завершено в декабре 2013 года, что подтверждается разрешением на ввод объекта в эксплуатацию (т.4 л.д.19-20), построенный детский сад в соответствии с условиями Инвестиционного договора передан Обществом в муниципальную собственность по договору безвозмездной передачи в феврале 2014 года (т.4 л.д.21-23).

Налоговый орган, отказывая в применении вычетов по работам связанным со строительством детского сада в 4 квартале 2012 года в размере 7 928 153 руб., исходил из того, что поскольку суммы предъявленного подрядчиками обществу НДС при строительстве детского сада в соответствии с инвестиционным договором прямо связаны только с операцией, освобожденной от налогообложения по статье 149 НК РФ, то данные суммы не могут быть заявлены в состав вычетов, при этом, правило установленное абзацем 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ в отношении сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым только для не подлежащих налогообложению операций, не применяется.

Суд первой инстанции, признавая решение налогового органа не соответствующими положениям Налогового кодекса Российской Федерации в этой части, исходил из того, что положениями пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено право налогоплательщика принять к вычету НДС в том числе по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления не подлежащих налогообложению НДС операций, при условии, что доля расходов по операциям, не подлежащим налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство.

Выводы суда первой инстанции законны и обоснованы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты, которым в том числе подлежат согласно пункту 6 статьи 171 НК РФ суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими работ (услуг) по капитальному строительству, сборке (монтаже) основных средств, приобретаемых налогоплательщиком для осуществления операций признаваемых объектами налогообложения (пункт 1 статьи 146 НК РФ), за исключением товаров (работ, услуг), предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 170 НК РФ суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), не включаются в расходы принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций, а могут быть предъявлены к вычету в порядке определенном статьями 171, 172 НК РФ, за исключением случаев предусмотренных пунктов 2 статьи 170 НК РФ, когда предъявленный налогоплательщику НДС учитывается в стоимости товаров (работ, услуг) и не принимается к вычету.

Одним из таких случае в силу подпункта 1 пункта 2 статьи 170 НК РФ является приобретение товаров (работ, услуг), используемых для операций по производству и/или реализации товаров (работ, услуг) не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) на основании статьи 149 НК РФ, включая приобретение товаров (работ, услуг) для осуществления операции, связанные с передачей товаров (работ, услуг) безвозмездно в рамках благотворительной деятельности (подпункт 12 пункта 3 статьи 149 НК РФ).

Пунктом 4 статьи 170 НК РФ также предусмотрено исключение из общего правила принятия предъявленного при приобретении товаров (работ, услуг) НДС к вычету, относящееся к налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, согласно которому суммы НДС, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг):

- учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 статьи 170 НК РФ по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций не облагаемых НДС,

- принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций облагаемых НДС,

- принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и реализации товаров (работ, услуг) операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) - по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащим налогообложению операций в порядке установленной учетной политикой.

При этом, налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и неподлежащих налогообложению операций, при отсутствии которого сумма НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль не включается.

Налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство и реализацию товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве и реализации товаров (работ, услуг) в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 НК РФ.

Из анализа положений статьи 171, пунктов 1, 2, 4 статьи 170 НК РФ следует, что:

- налогоплательщики осуществляющие в налоговом периоде только не облагаемые НДС операции перечисленные в пункте 2 статьи 170 НК РФ не вправе принимать НДС, предъявленный при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления этих операций к вычету и обязаны относить суммы налога в стоимость товаров (работ, услуг),

- в случае, если налогоплательщик осуществляет в налоговом периоде как облагаемые, так и не облагаемы НДС операции, то предъявленный налог при приобретении товаров (работ, услуг) подлежит распределению по пункту 4 статьи 170 НК РФ в зависимости от использования приобретенных товаров (работ, услуг) для операций облагаемых или не облагаемых НДС, с обязательным ведением раздельного учета таких операций,

- абзац 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ предусматривает исключение из указанного выше правила распределения предъявленного НДС (в стоимость товаров (работ, услуг), к вычету или пропорционально) - в случае, если доля расходов на необлагаемые операции не превышает 5% от всех расходов, то весь предъявленный НДС, относящийся к необлагаемым операциям или подлежащий пропорциональному распределению подлежит включению в состав вычетов по статье 172 НК РФ,

- данное правило о 5 процентах подлежит применению ко всей сумме предъявленного налога вне зависимости от связи соответствующих операций исключительно с необлагаемой деятельностью или частично с облагаемой, а частично с необлагаемой.

С учетом изложенного суд первой инстанции, установив, что доля расходов общества, связанных с необлагаемой деятельностью не превысила 5% от всех расходов за 4 квартал 2012 года, пришел к правильному выводу, что налогоплательщик правомерно включил в состав вычетов всю сумму предъявленного НДС, в том числе и в части операций по строительству детского сада в размере 7 928 153 руб., независимо от того, что суммы предъявленного подрядчиками обществу НДС прямо связаны только с операцией, освобожденной от налогообложения по статье 149 НК РФ.

Отклоняя доводы налогового органа о необходимости для определения такой пропорции учитывать не весь объем затрат налогоплательщика, а только ту их часть, которая приходится одновременно на операции облагаемые и не облагаемые налогом на добавленную стоимость суд первой инстанции правомерно указал на ошибочность такого подхода, как не основанных на положениях Налогового кодекса Российской Федерации.

Доводы апелляционных жалоб полностью повторяют правовую позицию заявителей жалоб, приводимых ими в суде первой инстанции. Указанные доводы получили должную правовую оценку и были признаны необоснованными.

Несогласие заявителей апелляционных жалоб с правовой позицией суда не является свидетельством принятия судом первой инстанции незаконного судебного акта.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31.12.2014 по делу N А40-111829/14 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 и общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Пермнефтеоргсинтез" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.С. Маслов

Судьи

П.А. Порывкин М.С. Сафронова