Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2015 г. N 15АП-5648/15

город Ростов-на-Дону

06 мая 2015 г.

дело N А32-9069/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 мая 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ванина В.В., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Айдинян Т.Г.

при участии:

от истца: извещено, не явился;

от ответчика: представитель Литвинов С.Ф. по доверенности от 28.04.2015 г., паспорт

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Юг Строй 15" на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 10.02.2015 по делу N А32-9069/2013 по иску общества с ограниченной ответственностью "Юг Строй 15" к ответчику - закрытому акционерному обществу "НПП "Энергоресурс" о взыскании денежных средств принятое в составе судьи Дуб С.Н.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Юг Строй 15" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края к закрытому акционерному обществу "НПП "Энергоресурс" о взыскании денежных средств -неотработанного аванса в размере 27 222 192 руб. 71 коп.

Решением суда от 28.04.2015 в удовлетворении исковых требований отказано. С ООО "Юг Строй 15" (ОГРН 1122301000722, ИНН 2301079255) в доход федерального бюджета РФ взыскано 159 110, 96 руб. государственной пошлины. С ООО "Юг Строй 15" (ОГРН 1122301000722, ИНН 2301079255) в пользу ЗАО "НПП "Энергоресурс" (ОГРН 1026103741861, ИНН 6165064840) взыскано 142 000 руб. расходов по оплате экспертизы.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что согласно выводам эксперта, использовать результат выполненных строительных работ в отсутствие исполнительной документации невозможно, работы непригодны. Истец указывает, что сдача результата работ заказчику - Министерству обороны РФ невозможна.

В судебное заседание истец, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку не обеспечил. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "Юг Строй 15", (далее по тексту "Подрядчик") и ЗАО "НПП "Энергоресурс" (далее по тексту "Субподрядчик") 29 июня 2012 года заключен договор субподряда N 04-245/12 (далее по тексту Договор), согласно которому "Субподрядчик" взял на себя обязательство выполнить комплекс работ по строительству внутренних сетей инженерно-технического обеспечения (тепловая сеть, наружный водопровод, канализация, ливневая канализация) по проекту N П-2-11061-ТС, N П2-1061-НВ, N П2-11061-НК, N П2-11061-НВК, на объекте "Санаторий-профилакторий "Южный", распложенном по адресу: Пионерский проспект 21, г-к. Анапа, Краснодарского края в период времени с 16 июля 2012 г. по 15 сентября 2012 г.

Согласно условиям договора, Субподрядчику были переданы строительные материалы на сумму 379 193,71 руб. по товарным накладным.

Кроме того, в рамках договора Субподрядчику были перечислены денежные средства в виде аванса на сумму 26 842 999 руб., что подтверждается платежным поручением N 2057 от 17.07.2012 г. на сумму 16 165 500 руб.; платежным поручением N 2741 от 28.08.2012 г. на сумму 10 036 019 руб.; в том числе по письмам Субподрядчика была произведена оплата сторонним контрагентам в частности: согласно письма за исх.N 514 от 23.07.2012 г. была произведена оплата услуг общественного питания ООО "Барракуда", что подтверждается платежным поручением N 2246 от 27.07.2012 г. на сумму 300 000 руб. и согласно письма Субподрядчика за исх.N 28 от 24.08.2012 г. была произведена оплата услуг проживания ИП Чупину на сумму 341 980 руб., что подтверждается платежным поручением N 2799 от 30.08.2012 г.

Как указывает истец в иске, ответчик не выполнил в установленный договором срок принятые на себя обязательства, в связи с чем, Подрядчиком было принято решение об уменьшении договорного объема работ до 11 823 716,72 руб. и установлении срока исполнения обязательств до 30.03.2013 г.

По данному поводу в адрес Субподрядчика была направлена досудебная претензия за N 87 от 14.02.2013 г., с требованием подписать дополнительное соглашение об уменьшении договорного объема работ и продлении срока по договору, а так же требованием о возврате излишне оплаченного аванса. Однако Субподрядчик дополнительное соглашение не подписал и не возвратил, так же не был возвращен излишне оплаченный аванс в размере 15 019 282,28 руб.

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения истца с иском в суд.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что исковые требования не подлежат удовлетворению.

Сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются положениями Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда (статья 702).

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (статья 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно положениям статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Согласно положениям статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Положениями 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Положениями статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта.

С целью выяснения вопросов, соответствует ли фактический объем работ, выполненный ответчиком, объему, указанному в актах КС-2, требованиям проектной документации и условиям договора, а также требованиям действующего законодательства, регламентирующего данный вид работ (СНиП, ГОСТ), а в случае несоответствия объема выполненных работ, определения фактической стоимости выполненных работ, согласно условиям договора по определению договорной цены" и в случае наличия недостатков в выполненных ответчиком работах, определения стоимости их устранения, по ходатайству участников процесса определением суда первой инстанции от 24.07.2013 по настоящему делу была назначена судебная экспертиза.

Производство экспертизы поручено общество с ограниченной ответственностью "ЮрИнСтрой" эксперту Рыкову Сергею Никифоровичу.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1) Соответствует ли фактический объем работ, выполненный ответчиком, объему, указанному в актах КС-2, требованиям проектной документации и условиям договора, а также требованиям действующего законодательства, регламентирующего данный вид работ (СНиП, ГОСТ)?

2) В случае несоответствия объема выполненных работ, определить фактическую стоимость выполненных работ, согласно условиям договора по определению договорной цены?

3) В случае наличия недостатков в выполненных ответчиком работах, определить стоимость их устранения?

В арбитражный суд поступило заключение судебного эксперта N 187/16.1 от 25.11.2013.

Согласно выводам эксперта фактическая стоимость выполненных работ составила 33 459 343,68 руб., а стоимость устранения недостатков в выполненных работах составила 1 742 497,44 руб.

Кроме того, истцом в суде первой инстанции также заявлялось ходатайство о назначении по делу дополнительной судебной экспертизы, поскольку при проведении первоначального исследования эксперт некорректно применил коэффициенты цен на дату проведения исследования, а также не исследовал качество выполненных работ на предмет соответствия требованиям СНиП и ГОСТ.

По ходатайству истца определением от 23.04.2014 судом была назначена повторная экспертиза. Производство экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью "ЮрИнСтрой" эксперту Рыкову Сергею Никифоровичу.

Перед экспертом был поставлены следующие вопросы:

1) Рассчитать стоимость выполненных работ и стоимость устранения недостатков согласно индексов цен, действующих на дату выполнения работ, то есть на четвертый квартал 2012, с учетом корректировки договорной цены, осуществляемой на основании ТЕР Краснодарского края и фактически выполненного объема работ, что предусмотрено положениями п. 2.1. Договора Субподряда от 29.06.2012?

2) Определить, возможно ли использовать результат выполненных работ в случае отсутствия исполнительской документации?

Согласно выводам, изложенным экспертом в заключении N 127/16.1 от 30.06.2014, величина фактической стоимости строительных работ, выполненных ЗАО "ПНН Энергоресурс" (с учетом стоимости строительных материалов) на объекте расположенным по адресу: Краснодарский край, г.-к. Анапа, Пионерский проспект, 21, "Санаторий-профилакторий "Южный", в ценах 4 кв. 2012 года (с учетом понижающих коэффициентов к накладным расходам и сметной прибыли для предприятий с обычной системой налогообложения (НДС=18%) насчитывает 35 113 766,22 руб., (Тридцать пять миллионов сто тринадцать тысяч семьсот шестьдесят шесть рублей 22 копейки) с учетом НДС - 5 356 337,22 руб. и представлены в приложении N 1,1 N 2.1, N 3.1, N 4.1, N 5.1 к заключению N127/16.1 от 30.06.2014 г, в том числе:

- приложение N 1.1 система водопонижения на сумму - 1 342 147,34 руб.;

- приложение N 2.1 система наружного водоснабжения на сумму - 2 537 860,22 руб.;

- приложение N 3.1 система наружного водоотведения на сумму - 4 676 724,68 руб.;

- приложение N 4.1 тепловые сети на сумму - 10 163 966,58 руб.;

- приложение N 5.1 конструкции тепловых сетей на сумму 16 393 067,40 руб.

Стоимость строительных работ технически необходимых для устранения недостатков наружной системы водоснабжения и канализации выполненных ЗАО "ПНН Энергоресурс" (с учетом стоимости строительных материалов) на объекте расположенного по адресу: Краснодарский край, г.-к. Анапа, Пионерский проспект, 21, "Санаторий-профилакторий "Южный", в ценах 4 кв. 2012 года, с учетом понижающих коэффициентов к накладным расходам и сметной прибыли для предприятий с обычной системой налогообложения (НДС=18%) насчитывает 1752 686,27 (Один миллион семьсот пятьдесят две тысячи шестьсот восемьдесят шесть рублей 27 копеек) с учетом НДС - 267 358,92 руб.

- приложение N 6 (недостатки) система канализации на сумму - 1 156 023,23 руб.;

- приложение N 7 (недостатки) система водоснабжения на сумму - 596 663,04 руб.

Также эксперт указал, что использовать результат выполненных строительных работ подрядчиком ЗАО "ПНН Энергоресурс" на объекте Санаторий-профилакторий "Южный" расположенный по адресу: Краснодарский край, г.-к. Анапа, Пионерский проспект, 21 в случае отсутствия исполнительной документации технически невозможно. Каких-либо противоречий либо сомнений в обоснованности заключения эксперта у суда не возникло.

Таким образом, истец передал материалов на сумму 379 193,71 руб. и перечислил аванса на сумму 26 842 999 руб.

Приняв во внимание сделанные экспертом выводы на поставленные вопросы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что ответчик аванс с учетом переданных материалов освоил в пользу истца:

по первому заключению: 33 459 343,68 руб. (фактическая стоимость выполненных ответчиком работ)- 1 742 497,44 руб. (стоимость устранения недостатков)=31 716 846,24 руб.

по второму заключению: 35 113 766,22 руб. (фактическая стоимость выполненных ответчиком работ)- 1 742 686,27 руб. (стоимость устранения недостатков)= 33 361 079,95 руб.

Выводами эксперта установлено, что перечисленный истцом аванс ответчик отработал в полном объеме.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований.

Соглашаясь со сделанными судом выводами, апелляционная коллегия считает изложенную истцом в апелляционной жалобе позицию ошибочной исходя из следующего.

Как уже было указано, согласно выводам дополнительной экспертизы, стоимость строительных работ технически необходимых для устранения недостатков наружной системы водоснабжения и канализации выполненных ЗАО "ПНН Энергоресурс" (с учетом стоимости строительных материалов) на объекте расположенного по адресу: Краснодарский край, г.-к. Анапа, Пионерский проспект, 21, "Санаторий-профилакторий "Южный", в ценах 4 кв. 2012 года, с учетом понижающих коэффициентов к накладным расходам и сметной прибыли для предприятий с обычной системой налогообложения (НДС=18%) насчитывает 1752 686,27 (Один миллион семьсот пятьдесят две тысячи шестьсот восемьдесят шесть рублей 27 копеек) с учетом НДС - 267 358,92 руб.

- приложение N 6 (недостатки) система канализации на сумму - 1 156 023,23 руб.;

- приложение N 7 (недостатки) система водоснабжения на сумму - 596 663,04 руб.

При этом, эксперт указал, что использовать результат выполненных строительных работ подрядчиком ЗАО "ПНН Энергоресурс" на объекте Санаторий-профилакторий "Южный" расположенный по адресу: Краснодарский край, г.-к. Анапа, Пионерский проспект, 21 в случае отсутствия исполнительной документации технически невозможно.

Между тем, суд учитывает следующее.

В соответствии с пунктом 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

В суде апелляционной инстанции ответчик пояснил, что в полном объеме договор субподряда N 04-245/12 не был исполнен в связи с его расторжением.

В материалах дела имеется уведомление ООО "ЮгСтрой 15" в адрес ответчика от 13.03.2013 г. об одностороннем отказе от договора.

Статьей 726 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Согласно п. 4 Требований к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требований, предъявляемых к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006) (утв. Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 г. N1128) исполнительная документация подлежит хранению у застройщика или заказчика до проведения органом государственного строительного надзора итоговой проверки. На время проведения итоговой проверки исполнительная документация передается застройщиком или заказчиком в орган государственного строительного надзора. После выдачи органом государственного строительного надзора заключения о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации исполнительная документация передается застройщику или заказчику на постоянное хранение.

В соответствии со ст. 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Таким образом, с учетом досрочного отказа истца от договора подряда, полагать что исполнительная документация должна быть выполнена подрядчиком в полном объеме (в том числе составлены акты ввода в эксплуатацию объекта и акты испытаний) отсутствуют.

Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что заказчик (Министерство обороны РФ) обращался к истцу или ответчику с требованием предоставить исполнительную документацию.

Кроме того, истцом не указано, какая именно документация необходима для ввода объекта в эксплуатацию, а также представлено доказательств того, что указанный объект не сдан в эксплуатацию в силу отсутствия исполнительной документации иной организацией.

Апелляционный суд также учитывает, что выполненный ответчиком объем работ до расторжения договора подтверждается актами выполненных работ, актами освидетельствования скрытых работ, иной рабочей документацией, имеющееся в материалах дела. При этом, часть актов скрытых работ не подписана истцом, но с учетом установленного экспертным заключением объема работ, суд апелляционной инстанции считает ее достоверной. Соответствие выполненных работ обязательным нормам и правилам также проверено и подтверждено экспертом. Кроме того, экспертом указано, что нельзя эксплуатировать объект в случае отсутствия исполнительной документации, между тем доказательств отсутствия документации в пределах выполненных ответчиком работ не представлено, конкретно отсутствующая документация не поименована.

На основании пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Из пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием возникновения обязанности заказчика по оплате подрядных работ является надлежащее их выполнение подрядчиком и передача результатов работ заказчику.

Согласно материалам дела, в рамках договора истцом ответчику были перечислены денежные средства в виде аванса на сумму 26 842 999 руб., а также были переданы строительные материалы на сумму 379 193,71 руб. по товарным накладным.

С учетом заключений эксперта, ответчик аванс с учетом переданных материалов освоил в пользу истца:

по первому заключению: 33 459 343,68 руб. (фактическая стоимость выполненных ответчиком работ) - 1 742 497,44 руб. (стоимость устранения недостатков)=31 716 846,24 руб.

по второму заключению: 35 113 766,22 руб. (фактическая стоимость выполненных ответчиком работ) - 1 742 686,27 руб. (стоимость устранения недостатков)= 33 361 079,95 руб.

В связи с изложенным, апелляционный суд также приходит к выводу о том, что установленная фактическая стоимость выполненных работ, с учетом стоимости устранения недостатков - 33 361 079,95 руб. включает в себя необходимые затраты на изготовление недостающей исполнительной документации, с учетом уже выплаченного ответчику аванса в сумме 26 842 999 руб.

Тем самым, довод апелляционной жалобы об отсутствии исполнительной документации не может служить основанием для удовлетворения иска и апелляционной жалобы и освобождения истца от обязанности по оплате фактически принятых работ, соответствующих условиям договора и обязательным нормам и правилам.

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам, установленным по результатам исследования и оценки доказательств.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.02.2015 по делу N А32-9069/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

В.В. Ванин О.А. Еремина