Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2015 г. N 11АП-1612/15

г. Самара

06 мая 2015 г.

дело N А55-14242/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 30 апреля 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 мая 2015 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дёминой Е.Г., судей Буртасовой О.И., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола судебного заседания Храмовой О.А.,

с участием:

от истца открытого акционерного общества "Минудобрения" - до перерыва представители Назарова М.В., доверенность от 18.08.2014, Гончаревская Т.А., доверенность от 18.06.2014, Ямникова О.В., доверенность от 22.04.2015, Окшин В.В., доверенность от 20.04.2015, Агошков А.В., доверенность от 20.04.2015, после перерыва представители Назарова М.В., доверенность от 18.08.2014, Гончаревская Т.А., доверенность от 18.06.2014, Ямникова О.В.,

от ответчика открытого акционерного общества "Трансаммиак" - до и после перерыва представители Ларин Д.В., доверенность от 24.06.2014, Денченкова О.Е., доверенность от 10.04.2014, Меркулова Е.В., доверенность от 25.03.2015, Кудрявцева А.В., доверенность от 24.03.2015, Кобаненко М.А., доверенность от 19.06.2014,

от третьего лица открытого акционерного общества "Тольяттиазот" - до перерыва представитель Муратов Е.А., доверенность от 22.05.2014, после перерыва представители Муратов Е.А., доверенность от 22.05.2014, Долгополова А.А., доверенность от 22.05.2014,

от третьего лица Федеральной антимонопольной службы России представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале N 2 апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Минудобрения" на решение Арбитражного суда Самарской области от 22.12.2014 по делу N А55-14242/2013 (судья Зафран Н.А.)

по иску открытого акционерного общества "Минудобрения" (ОГРН 1023601231840, ИНН 3627000397)

к открытому акционерному обществу "Трансаммиак" (ОГРН 1026302004255, ИНН 6320004710),

третьи лица: открытое акционерное общество "Тольяттиазот", Федеральная антимонопольная служба России о понуждении заключить договор

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Минудобрения" (далее- истец, ОАО "Минудобрения") обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к открытому акционерному обществу "Трансаммиак" (далее - ответчик, ОАО "Трансаамиак") о понуждении заключить договор N БЭ-0478-13 от 22.03.2013 на транспортировку аммиакопроводом продукции истца - жидкого аммиака от насосной станции N 8 до границы с Украиной на период 2014-2016 в редакции истца.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора привлечены Федеральная антимонопольная служба России (далее- ФАС России), открытое акционерное общество "Тольяттиазот" (далее - ОАО "Тольяттиазот").

Решением Арбитражного суда Самарской области от 05.09.2013 заявленные требования удовлетворены. Суд обязал ОАО "Трансаммиак" в течение пяти дней со дня вступления решения в законную силу заключить с ОАО "Минудобрения" договор на транспортировку жидкого аммиака N БЭ- 0478-13 от 22.03.2013 на условиях ОАО "Минудобрения".

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2013 вышеуказанное решение отменено, заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Поволжского округа от 07.02.2014 постановление суда апелляционной инстанции отменено, решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 3449/14 от 01.07.2014 вышеуказанные судебные акты трех инстанций отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 22.12.2014 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Истец не согласился с принятым судебным актом. В апелляционной жалобе, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить.

В обоснование своих доводов заявитель жалобы указал, что судом первой инстанции не исполнены обязательные для него указания Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, неверно установлены и не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения спора.

Необоснованно отклонен довод истца о факте уклонения ответчика от заключения спорного договора с истцом, который был установлен Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации при рассмотрении настоящего дела в порядке надзора.

Судом не полностью выяснены обстоятельства дела, связанные с установлением факта наличия/отсутствия у ответчика технологической возможности заключить спорный договор. Не выполнены указания ВАС РФ об изучении технической документации, не получено заключение компетентных организаций относительно пропускной способности аммиакопровода и соблюдения правил безопасности при его эксплуатации, не привлечены эксперты.

Суд сделал ошибочный вывод о том, что технологические возможности ответчика ограничены производительностью (проектной мощностью) аммиакопровода, составляющей 2 520 000 тонн в год, основываясь на данных Паспорта и Технологического регламента аммиакопровода, а также судебном акте по делу N А40-22991/2002.

В нарушение требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ) суд не принял во внимание и не дал оценку заключениям эксперта N 058-З/27 от 16.10.2014 и N 058-З/28 от 28.10.2014, которыми опровергаются выводы суда о том, что технологические возможности ответчика ограничены производительностью ( проектной мощностью) аммиакопровода.

Вывод суда о том, что ответчик согласовывает с украинским предприятием лишь общий объем транзита аммиака через границу с Украиной и самостоятельно распределяет согласованные объемы путем заключения договоров с российскими производителями аммиака является необоснованным.

Распределение согласованного УГП "УХТА" общего объема для российских потребителей должно производиться ответчиком с учетом согласованных потребителями с УГП "УХТА" объемов транспортировки, которые были установлены Меморандумом "Об объемах поставок аммиака российских предприятий для транспортировки магистральным аммиакопроводом" от 07.02.2010, по условиям которого в 2015 году гарантирована транспортировка его продукции по территории Украины не менее 500 000 т/год, а ОАО "Тольяттиазот"- 1 300 000 т/год.

Вывод суда о законтрактованности объема транспортировки по украинской части аммикопровода в объеме 1 800 000 тонн в пользу третьего лица не подтвержден материалами дела.

Судом не установлен факт наличия/отсутствия у ответчика экономической возможности оказать услуги истцу. Суд необоснованно не принял в качестве доказательства справку истца по вопросу экономического обоснования тарифа, представленную в материалы дела и необоснованно возложил бремя доказывания экономических возможности ответчика на истца.

Вывод суда о том, что истец реализовал право на получение услуги от субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, основан на неверном применении статей 445, 779 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -ГК РФ), статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Вывод суда от отсутствии у истца права на иск, в связи с наличием другого действующего договора, заключенного между сторонами, не основан на законе.

Суд нарушил статью 159 АПК РФ не рассмотрев ряд ходатайств истца.

Доводы истца подробно изложены в апелляционной жалобе и поддержаны его представителями в судебном заседании.

Кроме того, в суде апелляционной инстанции истцом заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы с целью установления производительности участка аммиакопровода от насосной станции N 8 до границы с Украиной.

Представители ответчика и третьего лица отклонили доводы жалобы по основаниям, изложенным в отзывах, а также возражали против удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы, указав на то, что судом первой инстанции обстоятельства дела установлены правильно.

Третье лицо Федеральная антимонопольная служба России представило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя, указав на то, что принятый по делу судебный акт не повлияет на права и обязанности ФАС России по отношению к одной из сторон (т.8, л.155).

Представители истца возражали против рассмотрения дела в отсутствие представителя ФАС России.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ, в отсутствии оснований для отложения судебного разбирательства, дело рассмотрено в отсутствие представителя ФАС России.

В соответствии со статьей 18 АПК РФ, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации, определением суда от 23.04.2015 в связи с отпуском судьи Морозова В.А., он заменен на судью Буртасову О.И. После замены судьи рассмотрение дела начато сначала.

В судебном заседании 23.04.2015 в соответствии со статьей 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 10 час. 30 мин. 30.04.2015.

Проверив материалы дела, ознакомившись с отзывами ответчика и третьего лица, выслушав представителей сторон и третьего лица ОАО "Тольяттиазот", оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

Между истцом (заказчик) и Украинским государственным предприятием "Укрхимтрансаммиак" (исполнитель) заключен контракт N 07/А/2007 от 21.12.2007, предметом которого являются услуги по транзиту аммиака российского происхождения, поставляемого заказчиком, а именно его транспортировку магистральным аммиакопроводом по участку границы Россия/Украина - терминал ОАО "Одесский припортовый завод" протяженностью 804 км, с объемом на 2008 год 334,00 тыс. тонн (т.6, л.67).

Из материалов дела следует что, магистральный аммиакопровод "Тольятти-Горловка-Одесса", проходящий по территории Российской Федерации и Украины, является единым технологическим комплексом.

ООО "Трансаммиак" является собственником российской части магистрального аммиакопровода.

Собственником аммиакопровода от границы Украины до порта г. Одесса является Украинское государственное предприятие "Укрхимтрансаммиак" (далее - УГП "Укрхимтрансаммиак").

Магистральный аммиакопровод предназначен для транспортировки жидкого аммиака от обществ "Тольяттиазот" и "Минудобрения" на Одесский припортовый завод для поставки его на экспорт и раздачи его по трассе для нужд сельского хозяйства и других целей. На территории Украины аммиакопровод используется для транспортировки жидкого аммиака от ПАО "Концерн Стирол" на Одесский припортовый завод.

Проектной документацией предусмотрен следующий режим работы магистрального аммиакопровода: мощность 2 520 000 тонн в год, при этом доля обществ "Тольяттиазот" и "Минудобрения" составляет 2 120 000 тонн, доля ПАО "Концерн Стирол" - 400 000 тонн.

Приказом Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства от 29.05.2002 N 465 ОАО "Трансаммиак" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35%, с долей более 65% по позиции "услуги по транспортировке аммиака аммиакопроводом".

Взаимоотношения ОАО "Минудобрения" и ОАО "Трансаммиак" с 01.01.2009 урегулированы договором N 1993/08 со сроком действия по 31.12.2013 и автоматической пролонгацией на каждый последующий год на тех же условиях.

В силу пункта 3.2 договора тариф на транспортировку может быть пересмотрен в случаях изменения системы налогообложения в Российской Федерации, введения в действие нормативных актов, изменения цен и тарифов, влияющих на себестоимость, а также по соглашению сторон.

Дополнительными соглашениями к договору от 01.01.2009 N 1993/08 стороны установили, что годовой объем транспортировки аммиака в 2009 году составляет 480 000 тонн, в 2010 году - 570 000 тонн, в 2011 году - 530 000 тонн, в 2012 году - 500 000 тонн; тариф за транспортировку - 50.50 руб. за тонну.

Услуги по транспортировке аммиака в 2013 году в соответствии с решением Арбитражного суда Самарской области от 05.08.2013 по делу N А55-6596/2013 установлены в объеме 350 000 тонн; тариф за транспортировку составил 70 руб. за тонну.

Письмом от 19.04.2013 N Д-93 ОАО "Минудобрения" направило в адрес ОАО "Трансаммиак" проект договора от 22.03.2013 N БЭ-0478-13 транспортировки аммиака в следующих объемах: в 2014 году - от 620 000 тонн до 650 000 тонн; в 2015 - 2016 годах - от 630 000 тонн до 660 000 тонн; тариф за транспортировку составит 50,50 руб.

ОАО "Трансаммиак" письмом от 05.06.2013 N 01/753 в ответ на обращение ОАО "Минудобрения" сообщило, что поскольку проектная мощность аммиакопровода составляет 2 520 000 тонн, учитывая заявленные объемы транспортировки аммиака украинских производителей (1 036 000 тонн), а также обязательства по транспортировке аммиака в объеме 1 800 000 тонн перед обществом "Тольяттиазот", ОАО "Трансаммиак" не имеет возможности обеспечить транспортировку аммиака производства ОАО "Минудобрения" в заявленных последним объемах.

Указанное обстоятельство явилось основанием для обращения ОАО "Минудобрения" в арбитражный суд с вышеуказанным иском.

При этом истец утверждал, что у ответчика имеется экономическая и технологическая возможность заключить договор по транспортировке аммиака в требуемых истцом объемах. Между обществами "Тольяттиазот", "Минудобрения" и предприятием "Укрхимтрансаммиак" 07.12.2010 подписан Меморандум об объемах поставок аммиака российских предприятий для транспортировки магистральным аммиакопроводом, согласно которому стороны договорились об объемах поставок до 2015 года включительно. Названным документом ОАО "Минудобрения" гарантирована транспортировка его продукции по территории Украины в объемах не менее чем 500 000 тонн ежегодно.

Пунктом 1 статьи 421 ГК РФ установлено, что понуждение к заключению договора не допускается за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Кодексом, законом или добровольно принятыми обязательствами.

В силу пункта 4 статьи 445 ГК РФ в случае, если сторона, для которой в соответствии с Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами. Запрет, установленный указанной нормой, распространяется на всех хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение.

Следовательно, допускается принуждение субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, в случае если он необоснованно уклоняется от заключения договора и у него имеется экономическая и технологическая возможность заключить такой договор.

Отменяя судебные акты трех инстанций Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что вывод судов первой и кассационной инстанций о том, что общество "Трансаммиак" уклоняется от заключения договора, а общество "Минудобрения" вправе требовать понуждения ответчика к заключению договора, является правильным.

Вместе с тем, вывод о наличии у общества "Трансаммиак" экономической и технологической возможности заключить договор на условиях общества "Минудобрения" сделан судами первой и кассационной инстанций на основании только имеющейся в деле и носящей противоречивый характер переписки сторон с различными организациями.

Объем аммиака, подлежащего транспортировке по аммиакопроводу, определялся судами всех инстанций без изучения технической документации, получения официального заключения компетентных организаций относительно пропускной способности аммиакопровода и соблюдения правил безопасности при его эксплуатации.

Тариф за транспортировку установлен немотивированно, без выяснения порядка его формирования. Суды оставили без исследования и оценки порядок взаимодействия общества "Трансаммиак" и предприятия "Укрхимтрансаммиак", эксплуатирующих аммиакопровод.

При новом рассмотрении дела, суд первой инстанции исследовал и оценил обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства с учетом указаний Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в постановлении N 2449/14 от 01.07.2014, и пришел к правильному выводу от отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, при этом суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Для удовлетворения иска о понуждении к заключению договора суду необходимо установить факт уклонения ответчика от заключения этого договора.

Действующим гражданским законодательством допускается понуждение субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, в случае если он необоснованно уклоняется от заключения договора и у него имеется экономическая и технологическая возможность заключить такой договор.

Для разрешения данного вопроса суд первой инстанции исследовал технологические возможности ответчика и порядок взаимодействия между организациями, эксплуатирующими спорный аммиакопровод.

Согласно Паспорту и Технологическому регламенту аммиакопровода (т. 2, л. 117 - 131) технологические возможности ОАО "Трансаммиак" ограничены производительностью (проектной мощностью) аммиакопровода, составляющей 2 520 000 тонн в год.

Указанный факт также установлен решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-22991/2002 от 13.01.2003.

Из материалов дела не следует, что с 2003 года до начала спорного периода производилась какая-либо реконструкция аммиакопровода, в результате которой была увеличена его производительность (проектная мощность).

Ответчик, являясь эксплуатирующей аммиакопровод организацией, в соответствии с положениями Федерального закона от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" и Правил устройства и безопасной эксплуатации магистрального трубопровода для транспортировки жидкого аммиака, утвержденных постановлением Госгортехнадзора России от 9.12.1998 N 73 (далее - Правила эксплуатации аммиакопровода) обязан соблюдать требования Правил эксплуатации опасных производственных объектов.

Так, в соответствии с пунктом 6.1.1 Правил эксплуатации аммиакопровода (т.3, л.17,24) до начала эксплуатации магистрального аммиакопровода должен быть разработан и утвержден в установленном порядке технологический регламент.

Пунктом 6.9.1 Правил эксплуатации аммиакопровода предусмотрено, что заполнение магистрального аммиакопровода и его ответвлений жидким аммиаком может осуществляться разными способами, которые должны соответствовать технологическому регламенту.

Отступление от показателей технологического регламента в соответствии с пунктом 1.2.2 Правил эксплуатации аммиакопровода влечет для ответственных лиц дисциплинарную, административную или уголовную ответственность.

Таким образом, ОАО "Трансаммиак" при эксплуатации аммиакопровода, в частности, при определении объема жидкого аммиака, который может быть подан в аммиакопровод, должно руководствоваться значениями мощности, указанными в технологическом регламенте на аммиакопровод.

Действия организаций, эксплуатирующих аммиакпровод как единый технологический комплекс, должны быть согласованы между собой в целях обеспечения безопасного режима работы и недопущения аварийных ситуаций.

В материалы дела представлены договоры, заключенные между ОАО "Трансаммиак" и УГП "Укрхимтрансаммиак" на услуги по оперативному управлению технологическим режимом транспортировки жидкого аммиака по трубопроводу "Тольятти-Горловка-Одесса" N N734/12 от 01.08.2012 (т.3, л.55 ), N 377/14 от 03.03.2014 (т.7, л. 123-127).

В соответствии с пунктом 2.5 договора N 734/12 от 01.08.2012 ОАО "Трансаммиак" направляет в УГП "Укрхимтрансаммиак" объемы транспортировки аммиака для согласования к поставке на ОАО "Одесский припортовый завод"

Согласно пункту 2.4. договора N 377/14 от 03.03. 2014 ОАО "Трансаммиак" руководствуется годовыми объемами транспортировки аммиака от российских производителей, согласно заключенным договорам и данным относительно объемов транспортировки, которые представляются заказчиком (УГП "Укрхимтрансамиак") в письменном виде; осуществляет выбор, включение, остановку насосных станций, изменение режима транспортировки (часовые нагрузки в соответствии с технологическим регламентом исполнителя (ОАО "Трансаммиак"), выпиской из технологического регламента заказчика на основании полученных от заказчика письменных указаний о часовых нагрузках от заводов- поставщиков, причинах изменения нагрузок или прекращения транспортировки жидкого аммиака по трубопроводу и сроке их действия.

Из содержания указанных условий договоров следует, что ответчик может принять на себя обязательство по транспортировке аммиака только в случае, если УГП "Укрхимаммиак" согласован прием аналогичного объема аммиака в украинскую часть аммиакопровода.

Кроме истца потребителем услуг ответчика по транспортировке аммиака по территории Российской Федерации является ОАО "Тольяттиазот", при этом из материалов дела следует, что указанный аммиакопровод проектировался и строился исключительного для транспортировки продукции ОАО "Тольяттиазот".

В соответствии с договором от 08.06.2012 N 960/12-3266Т-12 (т.3, л. 163 -165) обязательства ответчика перед ОАО "Тольяттиазот " составляет транспортировка аммиака в размере 1 800 000 тон ежегодно.

Таким образом возможности по транспортировке аммиака определены технической документацией аммиакопровода, а также зависят от фактической загрузки российской и украинской частей аммиакпровода.

Отсутствие у ОАО "Трансаммиак" возможности транспортировать аммиак в объеме, запрашиваемом ОАО "Минудобрения" также подтверждается декларацией промышленной безопасности на опасные производственные объекты магистрального аммиакопровода "Тольятти - Одесса" ОАО "Трансаммиак", зарегистрированной в Ростехнадзоре (т. 2, л. 133 - 153).

Имеющееся в материалах дела письмо ОАО "ГИАП" от 08.08.2013 N ДИ-218 (т.2, л.19) о технологической возможности ОАО " Трансаммиак" транспортировать аммиак в объеме, запрашиваемом ОАО "Минудобрения" не является надлежащим доказательством по делу, поскольку в письме от 25.09.2013 N ДИ-301, адресованном истцу, ОАО "ГИАП" указало об ошибочности информации, содержащейся в письме от 08.08.2013 N ДИ-218.

Также в материалах дела имеется отрицательный ответ УГП "Укрхимтрансаммиак" N 1267 от 22.11.2012 направленный в адрес истца на запрос о наличии технической возможности произвести транспортировку магистральным аммиакопроводом по участку "граница "Россия-Украина-терминал ОПЗ" в 2013 году в объеме 640 000 тонн (т.1, л. 147,148).

23.12.2013 между ОАО "Минудобрения" и УГП "Укрхимтрансаммиак" было подписано дополнительное соглашение N 19 к контракту N 027/А/2007 от 21.12.2007, которым согласован годовой объем транспортировки жидкого аммиака в 2014 году в объеме 350 000 тонн (т.6, л. 76).

Ссылка истца на то, что распределение согласованного УГП "УХТА" общего объема для российских потребителей должно производиться ответчиком с учетом согласованных потребителями с УГП "УХТА" объемов транспортировки, которые были установлены Меморандумом "Об объемах поставок аммиака российских предприятий для транспортировки магистральным аммиакопроводом" от 07.02.2010, по условиям которого в 2015 году исключительно гарантирована транспортировка его продукции по территории Украины не менее 500 000 т/год, а ОАО "Тольяттиазот"- 1 300 000 т/год является несостоятельной, поскольку ОАО "Трансаммиак" не являлось его стороной, в связи с чем установленные указанным документом правила для него не являются обязательными.

Оценив в совокупности представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии у ответчика технологической возможности заключить договор на предложенных истцом условиях, при этом суд обоснованно, в первую очередь, исходил из данных Паспорта и Технологического регламента аммиакопровода, судебных актов по делу А40-22991/2002, а также других документов представленных в материалы дела и оцененных по правилам статьи 71 АПК РФ.

Рассмотрев требование истца об установлении стоимости услуг по транспортировке аммиака по цене 50,50 руб. за одну тонну, принятого в аммиакопровод аммиака, суд первой инстанции правильно указал, что истец не обосновал данное требование.

Из материалов дела усматривается, что истец в настоящее время оплачивает услуги по цене 70 руб. за тонну.

Поскольку ОАО "Трансаммиак" как субъект, занимающий доминирующее положение, не вправе создавать дискриминационные условия для своих потребителей, требования истца об установлении стоимости услуг по цене 50,50 руб. за одну тонну суд первой инстанции правомерно признал необоснованным.

Довод истца о том, что обоснованность предлагаемого им тарифа подтверждается уровнем собственной рентабельности ОАО "Минудобрения" и долгосрочной договорной практикой является несостоятельным.

Стоимость товара или услуги не может определяться уровнем рентабельности покупателя, поскольку отражает размер расходов производителя товара на производство и необходимую норму прибыли.

В подтверждение того, что предлагаемый истцом тариф существенно занижен и не позволяет ответчику получить необходимую выручку для оказания услуг, ОАО "Трансамиак" представило в материалы дела заключение RBB Economics (т.8, л. 3-17), согласно которому предложенный истцом тариф обеспечивает 38% необходимой выручки, не покрывает себестоимость услуги по транспортировке аммиака, является убыточным и приводит к отрицательной рентабельности ОАО "Трансаммиак"

Согласно договору, заключенному между ОАО "Трансаммиак и ООО "Тольяттиазот" цена за услуги составляет 700 руб. за одну тонну принятого в амиакпровод аммиака, при этом расстояние транспортировки составляет ОАО "Тольяттиазот" 1397 км., ОАО" Минудобрения"-141 км.

Довод истца об отсутствии доказательств законтрактованности объемов аммиака по украинской части аммиакопровода опровергается материалами дела, в том числе актами сдачи- приемки аммиака российского происхождения на Одесский припортовый завод в 2013-2014 годах, в которых отражены ежемесячные объемы транспортировки как ОАО "Минудобрения", так и ОАО "Тоьяттиазот" (т.6, л.96-115), также истцом представлена сводная таблица за 2010-2014 года с объемом транспортировки аммиака ОАО "Минудобрения и ОАО "Тольттиазот" до Одесского припортового завода (т.6, л. 75 ).

Довод истца о нарушении судом первой инстанции норм материального права, а именно статей 445, 779 ГК РФ, статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" отклоняется как необоснованный.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 10 указанного Закона понуждение объекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, допускается только в случае, если он необоснованно уклоняется от заключения договора при наличии у него экономической и технологической возможности заключить такой договор.

Из обстоятельств дела следует, что истец является постоянным контрагентом ответчика, по транспортировке аммиака с 2005 года по настоящее время.

Факт получения истцом услуг по транспортировке аммиака судом первой инстанции установлен, договор от 01.11.2013 N 155/2013 (т.6, л.132-135) подписан истцом без замечаний и возражений, ответчик не прекращал ежемесячно оказывать услуги истцу в соответствии с условиями договора, а истец принимал и оплачивал оказанные услуги, в связи с чем, действия ответчика не могут расцениваться как уклонение от заключения договора, а у истца отсутствует нарушенное право.

В соответствии с пунктом 1.3 договора годовой объем отгрузки и транспортировки жидкого аммиака, указанный в пункте 1.2 договора, может быть изменен по соглашению сторон путем подписания дополнительного соглашения.

28.07.2014 между сторонами было заключено дополнительное соглашение N 1 к договору N 155/13 от 01.11.2013, которым согласованно увеличение годового объема до 450 000 тонн (т.6, л.136).

05.12.2014 между сторонами было заключено дополнительное соглашение N 2/2014 к договору N 155/13 от 01.11.2013, которым согласовано увеличение годового объема транспортировки аммиака в 2014 году до 495 000 тонн ( т.8, л. 27).

Из отзыва ответчика на исковое заявление следует, что возможность увеличения планового объема была обусловлена простоем Украинского ПАО "Концерн Стирол" и соответствующим снижением загрузки украинского участка аммиакопровода.

Дополнительный объем аммиака был определен по согласованию с УГП "Укрхимаммиак", который в порядке оперативного взаимодействия определяет нагрузку на магистральный аммиакопровод (письма от 26.06.2014 N 01/1335 и от 01.07. 2014 N 692) (т.7, л. 116).

Суд первой инстанции правильно указал, что наличие между ОАО "Минудобрения" и ОАО "Трансаммиак" действующего договора свидетельствует о том, что истцом уже реализовано его право на получение услуги от ответчика, как хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке.

Понуждение ответчика к заключению нового договора с тем же предметом недопустимо, поскольку противоречит гражданскому законодательству РФ, указанный вывод подтверждается сложившейся судебной практикой (судебные акты по делам А40-44669/09, А82-1661/2011, N А08-3924/2009, А40-43143/2012, N А55-6596/2013, определения ВАС РФ от 29.11.2013 N ВАС-16108/13 по делу А60-37923/2012, ВАС РФ от 26.12.2007 N 13809/07 по делу А67-8336/06).

Доводы истца о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права проверены судом апелляционной инстанции и признаются необоснованными.

В обоснование своих доводов истец указал, что при оценке доказательств судом нарушена статья 71 АПК РФ, суд возложил бремя доказывания только на истца, не оценил представленные истцом доказательства, в том числе заключения эксперта N 058-З/27 от 16.10.2014 и N 058-З/28, которыми опровергаются выводы суда о том, что технологические возможности ответчика ограничены производительностью ( проектной мощностью) аммиакопровода; в нарушение статьи 159 АПК РФ не рассмотрел ряд ходатайств истца.

Между тем, из текста решения видно, что судом дана объективная оценка как доказательствам, представленным истцом, так и доказательствам представленным ответчиком. Судом рассмотрены заявленные истцом ходатайства.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что по смыслу статьи 159 АПК РФ удовлетворение ходатайств является правом суда, а не обязанностью, и принимается судом с учетом обстоятельств дела и имеющейся необходимостью такого запроса.

Что касается заключений ОАО "ГИАП" N 058-3/27 от 16.10. 2014 (т.7, л.59-62) и N 058-3/28 от 28.10.2014 (т.7, л.67-70), в соответствии со статьей 89 АПК РФ они относятся к иным документам и должны оцениваться в совокупности с другими доказательствами.

Из содержания указанных заключений следует, что экспертами определялась пропускная способность аммакопровода между насосными станциями N 8 и N 10, ответы даны с учетом модернизации аммиакопровода путем строительства и ввода в эксплуатацию участка от ОАО " Минудобрения.

Между тем доказательства модернизации аммиакопровода в материалах дела не содержится, ранее представленное в материалы дела письмо ОАО "ГИАП" о разрешенной пропускной способности не менее 360 мт/час (т.2, л.19), в последствии последним было признано содержащим ошибочную информацию.

В суд апелляционной инстанции истцом представлено заключение N ЭЗ-012/2015, выполненное обществом с ограниченной ответственностью "НПК Изотермик" (т.9. л.17-30) из которого следует, что целью экспертизы является определение расчетной производительности аммиакпровода Тольятти-Горловка Григорьевский лиман после НС-8, дополнительной расчетной производительности магистрального аммиакопровода Тольятти-Горловка -Григорьевский лиман НС-8.

Указанный документ также как и вышеназванные заключения не является экспертным заключением, а относится к иному документу.

Совокупностью представленных в материалы дела доказательств подтверждена пропускная способность аммиакопровода 2 520 000 тонн в год и отсутствие технологической возможности заключить договор на предложенных истцом условиях, в связи с чем, указанные документы правильность выводов суда первой инстанции не опровергают.

Заявленное истцом ходатайство о назначении судебной экспертизы удовлетворению не подлежит в связи с отсутствием оснований, поскольку фактические обстоятельства дела судом первой инстанции установлены правильно.

Кроме того, в соответствии с пунктом 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него ( в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Истец располагал возможностью заявить указанное ходатайство в суде первой инстанции, однако таким право не воспользовался, более того возражал против удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы, заявленного ответчиком, в связи с чем в соответствии со статьей 9 АПК РФ несет соответствующий процессуальный риск не заявления такого ходатайства.

Ходатайство истца о приобщении к материалам дела в качестве дополнительного доказательства письма УГП "Укрхиммиамиак" от 29.04.2015 N 451 о возможном увеличении транзита аммиака производства ОАО "Минудобрения" на 2016 в объеме 600 000 тонн удовлетворению не подлежит в силу пункта 2 статьи 268 АПК РФ, поскольку истец не представил доказательства невозможности предоставления указанного письма в суде первой инстанции, кроме того оригинал письма истцом не представлен.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, которые соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на истца.

В связи с оставлением без удовлетворения ходатайства истца о назначении судебной экспертизы денежные средства в размере 485 000 руб., перечисленные истцом на депозитный счет Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда по платежному поручению N 693 от 16.04.2015, подлежат возврату.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 22.12.2014 по делу N А55-14242/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Минудобрения" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Минудобрения" денежные средства в размере 485 000 руб., перечисленные на депозитный счет Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда по платежному поручению N 693 от 16.04.2015 для оплаты экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г. Дёмина

Судьи

О.И. Буртасова О.Е. Шадрина