Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2015 г. N 09АП-12780/15

г. Москва

05 мая 2015 г.

Дело N А40-194473/14

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 мая 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Н. Садиковой

судей Е.Б. Расторгуева, А.И. Трубицына

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Д.М. Ханиным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ФАС России

на решение Арбитражного суда г.Москвы от "12" февраля 2015 г. по делу N А40-194473/14

по иску Федеральной антимонопольной службы

(ОГРН 1047796269663, 123995, г. Москва, ул. Садовая Кудринская, д. 11)

к Департаменту топливно-энергетического хозяйства города Москвы

(ОГРН 10377001102238,123104, г. Москва, ул. Б. Бронная, д. 14);

Федеральному государственному унитарному предприятию "АТЭКС" ФСО России

(ОГРН 1037739429649,119285,Москва, п/о285, а/я 20)

третьи лица: ОАО "Единая электронная торговая площадка" ОГРН 1097746299353,117312, г.Москва, проспект 60-летия Октября, д.9; );

Департамент города Москвы по конкурентной политике

(105062, г. Москва, Макаренко ул., д. 4, стр. 1);

ООО "Светосервис-Подмосковье"(129626, г. Москва, 1-ый Рижский пер., д. 6),

ООО "ДСЛ" (124482, г. Москва, г.Зеленоград, корпус 317А)

о признании недействительным аукциона

от истца: Селиванов М.М. (по доверенности от 02.12.2014)

от ответчика: Департамента топливно-энергетического хозяйства города Москвы

- Попова М.В. (по доверенности от 13.03.2015)

ФГУП "АТЭКС" ФСО России - Гнатюк Д.И. (по доверенности от 06.10.2014)

от третьего лица: ООО "Светосервис-Подмосковье"

- Путилина В.Ю. (по доверенности от 01.01.2015)

в судебное заседание не явились представители:

от третьих лиц: извещен

УСТАНОВИЛ:

Федеральная антимонопольная служба России (далее- ФАС России) обратилась в Арбитражный суд г.Москвы с иском к Департаменту топливно-энергетического хозяйства города Москвы (далее- Департамент), Федеральному государственному унитарному предприятию "АТЭКС" ФСО России (далее- ФГУП) о признании недействительным открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ по архитектурно-художественному освещению зданий, расположенных на Бульварном кольце, 1 этап (Калашный переулок, д. 2/10, ул. Арбат, д. 2/1, ул. Никитинский бульвар, д. 5) (номер извещения 0173200001414000905), признании недействительным государственного контракта N 9р2/ 0173200001414000905, заключенного между Департаментом топливно-энергетического хозяйства города Москвы и Федеральным государственным унитарным предприятием "Атэкс" Федеральной службы охраны Российской Федерации, применении последствия недействительности сделки, предусмотренные частью 2 статьи 167 ГК РФ.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований привлечены ОАО "Единая электронная торговая площадка", Департамент города Москвы по конкурентной политике, ООО "Светосервис-Подмосковье", ООО "ДСЛ"

Решением суда от 12 февраля 2015 года в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены в порядке статей 266,268 АПК РФ в связи с апелляционной жалобой ФАС России. Заявитель жалобы указал, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела и исследованным судом доказательствам, в судебном заседании представитель ФАС России настаивал на отмене решения и удовлетворении иска.

Представители ответчиков выразили согласие с решением суда, в удовлетворении жалобы просили отказать, представили отзыв и письменные возражения по доводам жалобы.

Представители третьих лиц ОАО "Единая электронная торговая площадка", Департамента города Москвы по конкурентной политике, ООО "ДСЛ" в судебное заседание не явились, представили ходатайство о рассмотрении дела в их отсутствие, представитель третьего лица ООО "Светосервис-Подмосковье" поддержал позицию ФАС России, просил решение отменить, иск удовлетворить.

Проверив доводы жалобы и материалы дела в соответствии с главой 34 АПК РФ, выслушав объяснения представителей сторон, апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения жалобы в части на основании следующего.

ФАС России в обоснование иска указал, что при проведении аукциона были нарушены нормы Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), что в соответствии с пунктом 3 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, статьей 449 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) является основанием для признания судом недействительными осуществленной закупки и заключенного на ее основании контракта по иску уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок федерального органа исполнительной власти.

Согласно пункту 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением установленных законом правил, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги (пункт 2 статьи 449 Кодекса).

Контрольные полномочия ФАС России в сфере государственных закупок товаров закреплены в п. 1 ч. 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), п. 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728, п. 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Согласно пункту 3 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе обращаться в суд, арбитражный суд с исками о признании осуществленных закупок недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Департаментом топливно-энергетического хозяйства города Москвы (далее -Заказчик) проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ по архитектурно-художественному освещению зданий, расположенных на Бульварном кольце, 1 этап (Калашный переулок, д. 2/10, ул. Арбат, д. 2/1, ул. Никитинский бульвар, д. 5) (номер извещения 0173200001414000905) (далее - Аукцион), извещение о проведении которого размещено Заказчиком на официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт) 04.06.2014.

Согласно извещению о проведении аукциона начальная (максимальная) цена контракта (далее - НМЦ) составляет 88 024 510,00 рублей.

В соответствии с протоколом подведения итогов Аукциона от 14.08.2014 N 0173200001414000905-3 победителем Аукциона признано ООО "Светосервис-Подмосковье" (далее - Общество), предложившее цену контракта 77 461 568,80 рублей, что составляет 88 % от НМЦ. Таким образом, снижение НМЦ составило 12 %.

Обществом 25.08.2014, в сроки и в порядке, установленном Законом о контрактной системе, был подписан проект контракта, а также направлен документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта - банковская гарантия от 22.08.2014 N 4412-14/БГ.

Однако, 26.08.2014 Заказчиком принято решение об отказе от заключения с Обществом контракта, о чем составлен протокол от 26.08.2014 (далее - Протокол отказа), сведения о котором размещены на Официальном сайте 27.08.2014.

27.08.2014 Заказчиком с ФГУП "Атэкс" ФСО России заключен государственный контракт N 9р2/0173200001414000905 (далее - Контракт) по цене 83 623 284,50 рубля, что составляет 95 % от НМЦ, следовательно, снижение НМЦ составляет 5 %.

Согласно протоколу отказа, Обществу на основании части 9 статьи 31 Закона о контрактной системе отказано в заключении контракта по причине предоставления недостоверных сведений, а именно: в составе первой части заявки Общества по пункту 12 Технического задания документации об Аукционе указан проектор изображений металлогалогенный Griven Gobostorm Plus, при этом "указана масса 40 кг, тогда как в действительности проектор имеет массу 25 кг и балласт к нему - 12 кг (т.е. суммарно 37 кг), указана степень пылевлагозащиты IP 66 (в действительности - IP 65), указана потребляемая энергетическая мощность 600 Вт (в действительности 730 Вт)".

Не согласившись с принятым Заказчиком решением об отказе от заключения контракта с Обществом, последнее направило в ФАС России обращение, содержащее информацию о признаках нарушения в данных действиях Заказчика законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

На основании указанного обращения Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) в соответствии с пунктом 2 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе проведена внеплановая проверка и 17.09.2014 принято решение по делу N П-639/14, в соответствии с которым действия Заказчика, необоснованно отказавшегося от заключения контракта по результатам проведенного Аукциона с победителем Аукциона, то есть с ООО "Светосервис-Подмосковье", и заключившего контракт с ФГУП "Атэкс" ФСО России, нарушают часть 1 статьи 34, часть 1 статьи 70 Закона о контрактной системе. Суд первой инстанции, соглашаясь с выводами Комиссии ФАС России указал, что по итогам проведенной закупки (Аукциона) Заказчик незаконно, в отсутствие правовых оснований заключил контракт не с победителем Аукциона ООО "Светосервис-Подмосковье", предложившим наименьшую цену контракта (снижение НМЦ 12 %) и заявка которого признана аукционной комиссией Заказчика соответствующей требованиям документации об Аукционе, что подтверждается протоколами, составленными при осуществлении закупки, а с ФГУП "Атэкс" ФСО России, предложившим существенно более высокую цену контракта (снижение НМЦ 5 %), то есть существенно менее выгодные для Заказчика условия исполнения контракта. Суд указал, что при проведении оспариваемой закупки (Аукциона) Заказчиком не были соблюдены принципы контрактной системы в сфере закупок, указанные в статьях 6-12 Закона о контрактной системе, в том числе, принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок, в связи с чем бюджету города Москвы причинен ущерб в размере как минимум 6 161 715,70 рублей.

Также Заказчиком нарушены права и законные интересы ООО "Светосервис-Подмосковье", поскольку Общество, добросовестно выполнив все требования законодательства о контрактной системе и документации об Аукционе и став победителем Аукциона, было вправе рассчитывать на заключение Заказчиком контракта именно с ним, но было лишено законной возможности стать стороной контракта и исполнить его в результате незаконных действий Заказчика, заключившего контракт с иным участником Аукциона в нарушение норм Закона о контрактной системе.

Следовательно, результат торгов фактически оказался иным, чем тот, который должен был бы быть при нормальном течении гражданского оборота и соблюдении Заказчиком требований законодательства о контрактной системе. Судебная коллегия с указанной оценкой фактических обстоятельств дела согласна.

В силу ст. 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

Отказывая в удовлетворении исковых требований в полном объеме, суд указал, договор 9Р2/0173200001414000905 от 27.08.2014 г., заключенный по итогам торгов, был исполнен и оплачен заказчиком. При указанных обстоятельствах, избранный истцом способ защиты не приводит к восстановлению чьих-либо субъективных прав, а материальный интерес к признанию недействительным открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта и признанию недействительным государственного контракта, имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время, указанный выше государственный контракт исполнен сторонами, работы полностью приняты заказчиком и оплачены, возврат исполненного по договору не возможен, поскольку работы носят непрерывный характер и не имеют овеществленного результата, заключение нового договора на условиях конкурса, также невозможно, поскольку в него включены эти выполненные и оплаченные работы, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 АПК РФ обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу, что приведение сторон в первоначальное положение невозможно, и, следовательно, заявленные требования не приведут к восстановлению чьих-либо субъективных прав.

Суд апелляционной инстанции с указанными выводами суда первой инстанции не согласен в части отказа в удовлетворении требований в признании аукциона и заключенного по его итогам контракта недействительными, и полагает, поскольку оспариваемый аукцион проведен с нарушением правил, установленных законом, требования ФАС России о признании недействительным открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ по архитектурно-художественному освещению зданий, расположенных на Бульварном кольце, 1 этап (Калашный переулок, д. 2/10, ул. Арбат, д. 2/1, ул. Никитинский бульвар, д. 5) (номер извещения 0173200001414000905), признании недействительным государственного контракта N 9р2/ 0173200001414000905, заключенного между Департаментом топливно-энергетического хозяйства города Москвы и Федеральным государственным унитарным предприятием "Атэкс" Федеральной службы охраны Российской Федерации являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Вместе с тем, в части применении последствий недействительности сделки, предусмотренной п.2 ст.167 ГК РФ, суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения требований не усматривает.

Реституция как обязанность по возврату имущества охватывает только последствия исполнения обязательств по недействительной сделке.

В соответствии с п. 2 ст. 167 Гражданского кодекса Российской Федерации при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах - если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

Согласно п. 27 Постановления Пленума ВС РФ N 13, Пленума ВАС РФ N 14 от 08 октября 1998 г. в соответствии с п. 2 ст. 167 Кодекса при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) - возместить его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом. К требованиям о возврате исполненного по недействительной сделке на основании положения подп. 1 ст. 1103 Кодекса применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60 Кодекса), если иное не предусмотрено законом или иными правовыми актами. С учетом изложенного при применении последствий исполненной обеими сторонами недействительной сделки, когда одна из сторон получила по сделке денежные средства, а другая - товары, работы или услуги, суду следует исходить из равного размера взаимных обязательств сторон. Нормы о неосновательном денежном обогащении (ст. 1107 Кодекса) могут быть применены к отношениям сторон лишь при наличии доказательств, подтверждающих, что полученная одной из сторон денежная сумма явно превышает стоимость переданного другой стороне.

В силу этого, исследовав и оценив доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями действующего законодательства, принимая во внимание п. 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 13, Пленума ВАС РФ N 14 от 08 октября 1998 г., суд апелляционной инстанции оснований для применения последствий недействительности сделки, предусмотренных п. 2 ст. 167 Гражданского кодекса Российской Федерации, в виде двусторонней реституции и удовлетворения заявленных исковых требований в указанной части не находит, поскольку приходит к выводу о том, что ответчик Департамент топливно-энергетического хозяйства города Москвы перечислил ФГУА "АТЭКС" ФСО России денежную сумму по государственному контракту N 9р2/ 0173200001414000905, а ФГУП выполнило работы (акты о реализации госконтракта от 31.12.2014 л.д.12 т.2, акт сдачи-приемки работ к госконтракту от 30.12.2014 л.д.13 т.2), а доказательств превышения размера перечисленных денежных средств над стоимостью выполненных работ суду представлено не было.

Принимая во внимание изложенное, решение суда подлежит отмене, а исковые требования подлежащими удовлетворению в части.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В силу вышеуказанной нормы процессуального права расходы по уплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе в сумме 9 000 рублей подлежат отнесению на ответчика ФГУП.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12 февраля 2015 года по делу N А40-194473/14 отменить.

Признать недействительным открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ по архитектурно-художественному освещению зданий, расположенных на Бульварном кольце, 1 этап (Калашный переулок, д. 2/10, ул. Арбат, д. 2/1, ул. Никитинский бульвар, д. 5) (номер извещения 0173200001414000905);

признать недействительным государственный контракт N 9р2/ 0173200001414000905, заключенный между Департаментом топливно-энергетического хозяйства города Москвы и Федеральным государственным унитарным предприятием "Атэкс" Федеральной службы охраны Российской Федерации, в применении последствия недействительности сделки отказать

Взыскать с Федерального государственного унитарного предприятия "АТЭКС" ФСО России в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску и по апелляционной жалобе в размере 9000 (девяти тысяч) руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Н. Садикова

Судьи

А.И. Трубицын Е.Б. Расторгуев