Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2015 г. N 18АП-4145/15 (ключевые темы: муниципальный контракт - чрезвычайная ситуация - водоотведение - обстоятельства непреодолимой силы - непреодолимая сила)

Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2015 г. N 18АП-4145/15

г. Челябинск

05 мая 2015 г.

Дело N А76-26481/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 29 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 мая 2015 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Баканова В.В., судей Бояршиновой Е.В. и Малышевой И.А., при ведении протокола секретарем судебного заседания Антоненковой Е.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Администрации Верхнеуральского муниципального района и Администрации Верхнеуральского городского поселения на решение Арбитражного суда Челябинской области от 24 февраля 2015 г. по делу N А76-26481/2013 (судья Скрыль С.М.).

В заседании приняли участие представители:

Администрации Верхнеуральского городского поселения - Арапова М.С. (доверенность от 19.01.2015 N 16);

индивидуального предпринимателя Зяблицевой Евгении Васильевны - Лифановская И.В. (доверенность от 15.02.2014 N 74 АА 1829137);

Администрация Верхнеуральского муниципального района - Дыньков В.Е. (доверенность от 30.03.2015 N 715).

Администрация Верхнеуральского городского поселения (далее - истец по первоначальному иску, ответчик по встречному иску, Администрация ГП) обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Зяблицевой Евгении Васильевне (далее - ответчик по первоначальному иску, истец по встречному иску, ИП Зяблицева Е.В., предприниматель) о расторжении муниципального контракта от 26.07.2013 N 28 и взыскании неустойки в размере 24 676 руб.

ИП Зяблицева Е.В. предъявила уточненное в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) встречное исковое заявление к Администрации ГП о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 948 246 руб., неустойки за нарушение сроков оплаты в размере 119 692 руб. 35 коп., а также к Администрации Верхнеуральского муниципального района (далее - ответчик по встречному иску, Администрация МР) о взыскании суммы обеспечения исполнения по муниципальному контракту от 26.07.2013 N 28 в размере 50 000 руб.

Решением суда от 24.02.2015 (резолютивная часть объявлена 17.02.2015) в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречные исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением суда, ответчики по встречному иску обратились в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении встречных исковых требований предпринимателя и удовлетворении исковых требований Администрации ГП.

В судебном заседании представители ответчиков по встречному иску поддержали доводы и требования своих апелляционных жалоб по изложенным в них основаниям.

Как указывают податели апелляционных жалоб, судом не дана оценка постановлению главы Администрации МР от 08.08.2013 N 1527 "Об отмене режима "Чрезвычайная ситуация" на территории Верхнеуральского муниципального района в связи с неблагоприятными метеорологическими условиями".

По мнению апеллянтов, судом сделан неправомерный вывод о том, что из представленной метеорологической справки норма осадков является нетипичной, нехарактерной для данного периода года и для данной местности. Резкое понижение температуры наружного воздуха в зимнее время, повышение в летнее время, а также атмосферные осадки в виде снега (дождя) не относятся к природным явлениям стихийного характера. ИП Зяблицевой Е.В. не были предприняты все меры для надлежащего исполнения обязательств. Предприниматель мог предвидеть наступление осадков в период исполнения муниципального контракта и приступить к работам сразу после его подписания, а не откладывать срок исполнения в связи с неблагоприятными погодными условиями. Предпринимателем не представлены доказательства о подтоплении места производства работ по контракту в результате ливневых дождей в период с 26.07.2013 по 10.08.2013.

По мнению ответчиков по встречному иску, суд не дал правовой оценки выводам эксперта, приняв за основу только тот факт, что работы ИП Зяблицевой Е.В. выполнены на сумму 948 246 руб.; неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании эксперта.

Податели апелляционных жалоб считают, что поскольку работы предпринимателем выполнены не в полном объеме, а часть выполненных работ не надлежащего качества, оснований для взыскания неустойки не имеется, как и основания для возврата суммы обеспечения по муниципальному контракту.

В судебном заседании представителем Администрации ГП было заявлено ходатайство о вызове для допроса в судебное заседание эксперта ООО "Бюро независимых экспертиз и оценки" Кондрух Ю.Н.

Представитель Администрации МР поддержал ходатайство Администрации ГП.

Представитель предпринимателя возразил против удовлетворения указанного ходатайства, кроме того, представил отзывы на апелляционные жалобы, в которых просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным.

Представитель предпринимателя также представил генеральный план Верхнеуральского городского поселения, проектная документация, том III, запрос ИП Зяблицевой Е.В. от 21.04.2015 и ответ эксперта Кондрух Ю.Н. на указанный запрос, которые просил приобщить к материалам дела.

С учетом части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), разъяснений, данных в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указанные документы приобщены к материалам дела на стадии апелляционного производства.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав объяснения представителей сторон, не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 26.07.2013 между Администрацией ГП (муниципальный заказчик) и ИП Зяблицевой Е.В. (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 28 на выполнение работ по замене напорного коллектора по ул. Пушкина, ул. Труда, ул. Энергетиков (т.1, л.д. 15-16). Контракт заключен на основе результатов размещения муниципального заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме, протокол от 15.07.2013 N 0169300032613000134.

В соответствии с условиями контракта, подрядчик обязуется выполнить работы по замене напорного канализационного коллектора по ул. Пушкина, ул. Труда, ул. Энергетиков в г. Верхнеуральске и сдать результат муниципальному заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его (пункт 1.1 контракта).

Сроки производства работ указаны в пункте 3.1 контракта: начало работ - с момента подписания контракта, окончание - 10.08.2013.

Согласно пункту 2.1 контракта его цена составляет 995 000 руб.

В соответствии с пунктом 7.2.1 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от суммы контракта. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

15.08.2013 представители Администрации ГП без приглашения представителя предпринимателя произвели обследование объекта и установили, что ремонтные работы по замене канализационного коллектора не начаты (т.1, л.д. 22), в связи с чем в адрес подрядчика была направлена претензия об уплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ (т.1, л.д. 11).

Претензия предпринимателем удовлетворена не была.

Между тем, как указал предприниматель, срок выполнения работ был нарушен в связи со сложившейся в Верхнеуральском муниципальном районе чрезвычайной ситуацией. Письмом от 23.09.2013 (получено истцом по первоначальному иску 25.09.2013) предприниматель обратился в Администрацию ГП с просьбой о согласовании отключения существующего напорного канализационного коллектора для врезки вновь проложенного напорного канализационного коллектора и его испытания рабочим давлением в связи с тем, что работы по муниципальному контракту выполнены 21.09.2013 (т.1, л.д. 100).

25.09.2013 комиссией, в состав которой были включены представители сторон, произведен осмотр объекта. Выполнение работ комиссией подтверждено, выявлены дефекты, которые невозможно установить после окончания земляных работ (за исключением отсутствия крышки люка). Недостатки были устранены и 14.10.2013 (т.1, л.д. 103) предприниматель направил в адрес Администрации ГП акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 11.10.2013 N 1 на сумму 967 342 руб. (т.1, л.д. 105-107), справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 11.20.3013 N 1 на ту же сумму и исполнительную схему.

Администрация ГП направила в адрес предпринимателя претензию от 11.11.2013 N 1591 о расторжении муниципального контракта и возмещении неустойки в связи с нарушением срока выполнения работ (т.1, л.д. 109-110), а также претензию от 11.11.2013 N 1592 о возмещении понесенных убытков (т.1, л.д. 111).

Предприниматель письмами от 18.11.2013 сообщил Администрации ГП, что отказывается возмещать убытки, платить неустойку, согласен в добровольном порядке расторгнуть контракт в случае подписания Администрацией ГП актов выполненных работ и произведения оплаты (т.1, л.д. 114, 116, 118-119).

Полагая, что подрядчик нарушил срок окончания выполнения работ по контракту, Администрация ГП обратилась в суд с исковым заявлением, начислив неустойку в соответствии с пунктом 7.2.1 контракта, и требованием расторгнуть контракт в судебном порядке.

Обращаясь со встречным иском, предприниматель указал на то, что работы выполнены, между тем, оплата не произведена, за нарушение сроков оплаты работ предъявлено требование о взыскании неустойки, а также суммы обеспечения исполнения обязательства по контракту.

Суд первой инстанции, удовлетворяя встречные исковые требования предпринимателя и отказывая в удовлетворении исковых требований Администрации ГП, обоснованно исходил из следующего.

Согласно статье 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) одним из оснований возникновения гражданских прав и обязанностей являются договоры.

Статьями 309 - 310 ГК РФ предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

По смыслу статьи 768 ГК РФ к отношениям по муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд применяются положения ГК РФ, в части, не урегулированной им - закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Приемка выполненных работ оформляется актом, подписанным обеими сторонами, то есть надлежащим доказательством выполнения работ является названный документ. Исходя из назначения указанного документа, акт выполненных работ должен отражать сведения о содержании выполненных работ, их объеме.

Лицо, нарушившее обязательство несет ответственность установленную законом или договором (статья 401 ГК РФ).

В силу пункта 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 401 ГК РФ, в силу которых лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункту 3 названной статьи, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Исходя из пункта 3 статьи 10 ГК РФ о презумпции добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений и общего принципа доказывания в арбитражном процессе лицо, от которого требуются разумность или добросовестность при осуществлении права, признается действующим разумно и добросовестно, пока не доказано обратное.

Основанием ответственности за нарушение обязательств является наличие вины (умысла или неосторожности).

Исходя из изложенного можно сделать вывод о том, что для случаев злоупотребления субъективным правом характерным является не существование прямого или косвенного умысла, а наличие намерения (цели) осуществить свое право во зло другому или осуществить его вопреки правам и интересам других лиц, общества, государства, с превышением пределов разумности, добросовестности и назначения субъективного права.

Такое лицо освобождается от ответственности, только если докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть, чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Непреодолимая сила как основание освобождения от ответственности лица, нарушившего обязательство, определяется через категории чрезвычайности и непредотвратимости. Так, статья 79 Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980 г.) упоминает о "препятствиях вне контроля", в отношении которых от стороны нельзя было ожидать разумного принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий.

Чрезвычайный и непредотвратимый характер обстоятельств непреодолимой силы должен рассматриваться применительно к конкретному обязательству, месту и характеру его исполнения.

В материалы дела представлена метеорологическая информация Челябинского центра гидрометеорологии и мониторинга окружающей среды - филиала Федерального государственного бюджетного учреждения "Уральское управление по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды" (Челябинский ЦГСМС - филиал ФГБУ "Уральское УГМС") от 17.01.2014 N 38-4 (т.1, л.д. 69) из которой следует, что в период с 26.07.2013 по 10.08.2013 резко увеличился уровень осадков.

07.08.2013 постановлением главы Администрации МР N 1517 введен режим "Чрезвычайная ситуация" на территории Верхнеуральского муниципального района в связи с неблагоприятными метеорологическими условиями (т.1, л.д. 71).

Исходя из невозможности проведения земляных работ при повышенном уровне осадков, ответчик по первоначальному иску письмом от 07.08.2013 просил истца по первоначальному иску увеличить срок проведения работ. Администрация ГП письмом от 13.08.2013 отказала предпринимателю в увеличении срока выполнения работ (т.1, л.д. 72-73).

В соответствии с пунктом 7.2.1 контракта Администрация ГП начислила предпринимателю неустойку в размере 24 676 руб. за период с 11.08.2013 по 11.11.2013.

Из протокола заседания комиссии по предупреждению и ликвидации чрезвычайных ситуаций, обеспечению пожарной безопасности и безопасности людей на водных объектах Верхнеуральского муниципального района от 12.10.2013 N 21 (т.1, л.д. 95-97) следует, что в результате прохождения ливневых дождей в июле - первой декаде августа 2013 г., разрушена 31 дорога, в том числе и ул. Пушкина. Указанный факт также подтверждается актами обследований дорог и улиц Верхнеуральска от 08.08.2013 (т.1, л.д. 74-94). В связи с чем, довод Администрации МР о разрушении асфальтового покрытия дороги на ул. Пушкина по причине длительного отсутствия ремонта дорог является не доказанным.

В соответствии с пунктом 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N94-ФЗ) (действующего в момент спорных правоотношений) подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Несмотря на сложную метеорологическую ситуацию, подрядчик приступил к выполнению работ. Как указывалось выше, выполнение работ комиссией из представителей сторон (заказчика и подрядчика) подтверждено, выявлены дефекты, которые невозможно выявить после окончания земляных работ (за исключением отсутствия крышки люка). 14.10.2013 предприниматель направил в адрес Администрации ГП акт о приемке выполненных работ от 11.10.2013 на сумму 967 342 руб., справку о стоимости выполненных работ и затрат от 11.10.2013 на ту же сумму и исполнительную схему.

Учитывая изложенные обстоятельства, судом первой инстанции установлено, что своевременно приступить к выполнению работ, подрядчику помешали обстоятельства непреодолимой силы, а именно "Чрезвычайная ситуация" на территории Верхнеуральского муниципального района в связи с неблагоприятными метеорологическими условиями - обильные ливневые дожди, которые привели к затоплению отдельных территорий района. Подрядчик со своей стороны сообщил о невозможности выполнить работы в срок и просил продлить сроки выполнения работ.

Согласно пункту 8.1 контракта, стороны освобождаются от ответственности за частичное или полное неисполнение обязательств, если оно явилось следствием обстоятельств непреодолимой силы, а именно: пожара, стихийных природных явлений (землетрясения, наводнения и т.д.), и других независящих от сторон обстоятельств, срок исполнения обязательств отодвигается соразмерно времени, в течение которого будут действовать такие обстоятельства.

Таким образом, руководствуясь статьей 401 ГК РФ, пунктом 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ, пунктами 7.2.1, 8.1 контракта, содержащими основания освобождения стороны от ответственности за частичное или полное неисполнение обязательств, вследствие обстоятельств непреодолимой силы, учитывая, что предпринимателем были предприняты все меры для надлежащего исполнения обязательств при той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об освобождении ИП Зяблицевой Е.В. от ответственности в виде неустойки за просрочку выполнения работ.

Следовательно, в удовлетворении первоначальных исковых требований Администрации ГП о взыскании с ИП Зяблицевой Е.В. неустойки в сумме 24 676 руб. отказано правомерно.

В требовании о расторжении муниципального контракта судом первой инстанции также обоснованно отказано в силу следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Сроки выполнения работ являются существенным условием муниципального контракта на выполнение подрядных работ и их нарушение подрядчиком предоставляет заказчику право требовать его расторжения на основании пункта 2 статьи 450 ГК РФ.

Вместе с тем, применительно к правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.04.2011 N 12363/10, для расторжения договора в судебном порядке недостаточно только доводов о нарушении сроков выполнения работ. Суду необходимо исследовать причины несвоевременного выполнения работ, установить, в каком объеме работы выполнены и в каком объеме остались невыполненными, какие последствия для заказчика повлекло нарушение исполнителем условий контракта, дать оценку доводам исполнителя о причинах невыполнения работ к установленному контрактом сроку, подвергнуть оценке и поведение заказчика.

Таким образом, при разрешении спора о расторжении контракта и оценке того, допущено ли исполнителем существенное нарушение контракта, суд должен учитывать состояние отношений сторон к моменту принятия судом решения по делу, объемы выполненных к этому времени работ, поскольку такой подход позволяет обеспечить соблюдение баланса законных интересов обеих сторон.

Иными словами, расторжение контракта является крайней мерой, применяемой к недобросовестному контрагенту в случае, когда иные средства воздействия исчерпаны и сохранение договорных отношений становится нецелесообразным и невыгодным для другой стороны.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается сторонами, что со стороны истца по первоначальному иску были предприняты меры по урегулированию спора в досудебном порядке, путем направления ИП Зяблицевой Е.В. претензии о расторжении муниципального контракта (т.1, л.д. 109).

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

По смыслу указанной нормы права обстоятельства должны измениться после того, как договор был заключен; стороны договора не содействовали и не могли содействовать наступлению этих обстоятельств; стороны в момент заключения договора исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет и не могли даже разумно предвидеть наступление этих обстоятельств; наступление этих обстоятельств не входит в сферу риска заинтересованной стороны, сфера риска определяется обычаями делового оборота и существом договора; наступление этих обстоятельств не привело к невозможности исполнения договорных обязательств, а после того как прежние обстоятельства изменились, заинтересованная сторона не смогла (или не смогла бы) свести на нет их неблагоприятные последствия несмотря на то, что она приняла (или могла принять) определенные меры с той степенью заботливости и осмотрительности, какие от нее требовались, учитывая характер договора и условия оборота. Кроме того, изменение обстоятельств должно быть существенным.

Нарушение сроков выполнения работ, как выдвинутое истцом по первоначальному иску основание для расторжения контракта в судебном порядке было связано с обстоятельствами непреодолимой силы, а именно сложившейся в Верхнеуральском муниципальном районе "Чрезвычайной ситуацией". Обстоятельства непреодолимой силы не могут рассматриваться как существенное нарушение договора другой стороной.

Ссылка подателей апелляционных жалоб на постановление главы Администрации МР от 08.08.2013 N 1527 "Об отмене режима "Чрезвычайная ситуация" на территории Верхнеуральского муниципального района в связи с неблагоприятными метеорологическими условиями" судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку в постановлении о введении режима "Чрезвычайная ситуация" указано, что вероятность возникновения чрезвычайных ситуаций повышается в период с 30.07.2013 по 09.08.2013. Согласно метеорологической информации, в период с 26.07.2013 по 10.08.2013 резко увеличился уровень осадков, при этом контракт стороны заключили 26.07.2013, а 07.08.2013 ИП Зяблицева Е.В. обратилась к Администрации ГП с просьбой увеличить срок проведения работ. В данном случае Администрация ГП располагала сведениями о метеорологической ситуации и неправомерно посчитала, что повышенный уровень осадков не мешает проведению земляных работ.

Кроме того, как правомерно указывает предприниматель в отзыве на апелляционную жалобу Администрации ГП, согласно метеорологической информации количество атмосферных осадков 07.08.2013 (в день введения режима чрезвычайной ситуации) составило 36,0 мм, а 08.08.2013 (в день отмены режима чрезвычайной ситуации) составило 30,4 мм.

Судом установлено, что суммарный уровень осадков в период с 25.07.2013 по 10.08.2013 (совпадающий со сроками выполнения работ) составил 270,4 мм при среднемноголетней норме 425 мм. Информация о среднемноголетней норме осадков содержится в генеральном плане Верхнеуральского городского поселения (проектная документация, т.3, л.22), представленным предпринимателем в суд апелляционной инстанции.

В процессе рассмотрения дела, факт выполнения ИП Зяблицевой Е.В. работ по замене коллектора был подвергнут сомнению ответчиками по встречному иску, в связи с чем, для устранения разногласий сторон, а также для определения объема и стоимости выполненных работ, в соответствии со статьей 82 АПК РФ судом первой инстанции назначена экспертиза.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ). В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта. Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

Проведение экспертизы поручено обществу с ограниченной ответственностью "Бюро независимых экспертиз и оценки", г. Магнитогорск, эксперт Ю.Н. Кондрух. Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных работ по муниципальному контракту от 26.07.2013 N 28, по замене напорного канализационного коллектора по ул. Пушкина, ул. Труда, ул. Энергетиков, в г. Верхнеуральск Челябинской области;

2. Соответствуют ли выполненные работы условиям договора, сметы, СНИПам. Если имеют место недостатки, указать какие, возможность их устранения;

3. Если недостатки работ будут выявлены, определить являются ли они препятствием нормальной эксплуатации объекта.

В суд поступило заключение эксперта от 11.09.2014 N 0626/2014 (т. 2, л.д. 125-166).

Из заключения эксперта следует, что экспертом производилось непосредственное обследование места напорного канализационного коллектора, произведены откопы некоторых участков, измерения, расчеты. В результате проведенного исследования, эксперт пришел к выводу о том, что стоимость фактически выполненных работ по замене напорного канализационного коллектора по ул. Пушкина, ул. Труда, ул. Энергетиков в г. Верхнеуральске составляет 948 246 руб. В процессе осмотра экспертом установлено наличие работ, которые выполнены с недостатками. В заключении экспертом приведен перечень недостатков, а также указано на то, что недостатки являются устранимыми (т.2, л.д. 155). Препятствием для нормальной работы коллектора является недостаток выявленный экспертом на участке возле дома N 37 по ул. Пушкина - расстояние между трубами не соответствует норме (0,4-м.), однако, как указано экспертом, данный недостаток устраним.

Оснований не доверять выводам эксперта у суда не имеется.

Заключение эксперта является полным и обоснованным, выводы эксперта сделаны по поставленным вопросам.

При этом, на странице 29 экспертного заключения действительно допущена опечатка в словосочетании: "данный дефект является значительным и неустранимым", поскольку на той же 29 странице эксперт делает вывод о том, что дефект является значительным, устранимым, явным. Кроме того, эксперт сделал вывод, что фактически работы ИП Зяблицевой Е.В. выполнены на сумму 948 246 руб.

ИП Зяблицевой Е.В. в суд апелляционной инстанции представлен ответ эксперта на запрос от 21.04.2015, согласно которого, в предложении "данный дефект является значительным и неустранимым" содержится техническая опечатка и следует читать: "данный дефект является значительным и устранимым".

В соответствии с требованиями части 4 статьи 71 АПК РФ заключение экспертизы подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что экспертное заключение каких-либо противоречий не содержит, соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ, сомнений в его достоверности не имеется; выводы эксперта являются полными и обоснованными, соответственно, экспертное заключение обладает признаками относимости и допустимости, апеллянтами надлежащим образом не оспорено.

Апеллянтами ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции ходатайства о проведении повторной или дополнительной судебной экспертизы в соответствии со статьей 87 АПК РФ не заявлялись.

При этом, ставя под сомнение результаты проведенной экспертизы, заявители апелляционных жалоб доказательств иного объема выполненных работ не представили.

Принимая во внимание положение статьи 9 АПК РФ, которой установлено осуществление судопроизводства в арбитражном суде на основе состязательности, заинтересованные в исходе дела лица вправе отстаивать свою правоту в споре путем представления доказательств, состязательность предполагает возложение бремени доказывания на сами стороны и снятие, по общему правилу, с арбитражного суда обязанности по сбору доказательств, учитывая обстоятельства дела. Гарантируя каждому лицу, участвующему в деле, право представлять арбитражному суду доказательства часть 2 статьи 9 АПК РФ одновременно возлагает на названных лиц риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Доводы подателей жалоб о том, что судом первой инстанции эксперт Кондрух Ю.Н. для дачи пояснений в судебном заседании не был вызван, также подлежат отклонению, как и ходатайство Администрации ГП, заявленное в суде апелляционной инстанции о вызове эксперта в суд апелляционной инстанции.

В соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Абзацем третьим названной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Вопрос о необходимости вызова эксперта относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу и является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

При этом, спорный вопрос по которому апеллянты хотели задать вопросы эксперту в настоящее время разрешен, эксперт письменно пояснил, что в заключении действительно была допущена техническая опечатка и дефект является устранимым.

В остальном выводы эксперта являются нормативно обоснованными, последовательными и непротиворечивыми, ввиду чего оснований для вызова в судебное заседание эксперта Кондрух Ю.Н. у суда апелляционной инстанции не имеется.

Довод Администрации МР о том, что цена контракта не предусматривала налог на добавленную стоимость (далее - НДС), а в заключение эксперта указано, что объем выполненных предпринимателем работ равен 948 246 руб. (с учетом НДС) не отменяет факта выполнения предпринимателем работ, а стоимость работ, установленная экспертом, не превышает сумму контракта. Указание о НДС в условии о цене договора (контракта) отражает лишь порядок определения этой цены с учетом требований налогового законодательства. Налоговое же законодательство не регулирует гражданские правоотношения, в связи с чем, указанное обстоятельство в рассматриваемой ситуации не имеет юридического значения для установления стоимости фактически выполненных работ.

Согласно статье 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Оплата работ заказчиком не производилась.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Приведенная норма не предусматривает возможность неоплаты заказчиком выполненных работ в случае выявления в них отдельных устранимых недостатков, а лишь предоставляет последнему право требовать от подрядчика выполнения перечисленных действий.

Администрацией не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих факт предъявления подрядчику (ИП Зяблицевой Е.В.) претензии относительно выявленных недостатков до предъявления иска и предоставления срока для их устранения, а также доказательств, свидетельствующих о том, что выявленные недостатки являются существенными и неустранимыми, либо что результат работ невозможно использовать по назначению.

Напротив, получив от подрядчика акты приемки выполненных работ, Администрация ГП в письме от 16.10.2013 N 1457 (т.1, л.д. 104) отказалась принять работы, сославшись на несоответствие смете и приложению N 1 к договору, и письмом от 11.11.2013 N 1591 предложила подрядчику расторгнуть муниципальный контракт. При этом, недостатки работ были выявлены только при проведении судебной экспертизы.

Данные действия Администрации ГП не основаны на законе.

ИП Зяблицева Е.В. письмом от 29.12.2014 обратилась к Администрации ГП с предложением безвозмездного устранения недостатков выполненных работ (т.3, л.д. 10-11). Предложение подрядчика было отклонено Администрацией ГП, о чем в адрес предпринимателя направлено письмо от 16.01.2015 N 14 (т.3, л.д. 8-9). Администрация, полагая, что последствия недостатков качества выполненных работ, предусмотренные в статье 723 ГК РФ, являются правом заказчика, а не его обязанностью, отказала предпринимателю в предоставлении возможности устранить недостатки и настаивала на расторжении контракта. Между тем, данная норма императивно закрепляет последствия выполнения работ с недостатками качества, предоставляя заказчику право выбора лишь одного из трех предложенных законодателем последствий.

При таких обстоятельствах, довод Администрации ГП о том, что в случае выполнения работ с недостатками она может потребовать расторжения договора и не производить оплату, судом апелляционной инстанции не может быть принят.

Поскольку доказательств реализации Администрацией ГП своих прав, предоставленных ей статье 723 ГК РФ, в материалах дела не имеется, Администрация ГП не вправе отказываться от оплаты выполненных работ со ссылкой на некачественное выполнение, равно как и требовать расторжения контракта.

Учитывая, что спорные обязательства в соответствии со статьей 408 ГК РФ прекращены исполнением, принимая во внимание отсутствие существенного изменения обстоятельств, равно как и существенного нарушения условий контракта, оснований для расторжения муниципального контракта от 26.07.2013N 28 в судебном порядке, не имеется.

Исходя из вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно отказал Администрации ГП в удовлетворении исковых требований и удовлетворил встречное исковое требование предпринимателя о взыскании задолженности с Администрации ГП за выполненные работы в сумме 948 246 руб.

Поскольку до настоящего времени оплата заказчиком не производилась, ИП Зяблицевой Е.В. заявлены требования о взыскании с Администрации ГП неустойки в соответствии со статьей 330 ГК РФ.

Пунктом 5.5 контракта предусмотрено, что оплата за выполненные работы производится в течение 15 дней после подписания актов приемки.

В соответствии с пунктом 7.1.2 контракта, в случае просрочки муниципальным заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, подрядчик вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от суммы контракта. Муниципальный заказчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Расчет неустойки по встречному иску произведен за период с 30.10.2013 (акт получен Администрацией 14.10.2013+15 дней) по 11.02.2015=459 дней. 948 246 руб. х 8,25% /300 х 459 дн. = 119 692 руб. 35 коп. (т.3, л.д. 68).

Контррасчет, возражения относительно правильности расчета неустойки Администрацией ГП представлены не были.

Согласно части 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

При этом под соразмерностью неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается выплата кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, извлекать преимущества из своего незаконного поведения - неисполнения денежного обязательства (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10).

Как разъяснено в абзаце 2 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N81), неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Пленумом даны разъяснения о том, что именно ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (абзац 3 пункта 1 Постановления Пленума ВАС РФ N 81 от 22.12.2011).

В рассматриваемом случае о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства Администрацией ГП не заявлялось, доказательств соответствующей несоразмерности не представлено, поэтому оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ не имеется.

С учетом изложенного, встречные исковые требования ИП Зяблицевой Е.В. о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты в сумме 119 692 руб. 35 коп. судом первой инстанции удовлетворены правомерно.

Поскольку фактически работы по замене напорного канализационного коллектора по ул. Пушкина, ул. Труда, ул. Энергетиков в г. Верхнеуральске выполнены ИП Зяблицевой Е.В. на сумму 948 246 руб., то суд первой инстанции указал на отсутствие правовых оснований для удержания обеспечения исполнения муниципального контракта.

Обеспечение исполнения муниципального контракта в сумме 50 000 руб. было уплачено ИП Зяблицевой Е.В. в соответствии с условиями конкурса, а именно, пунктом 25 Информационной карты документации об аукционе в электронной форме (т.2, л.д. 62-63). Факт внесения обеспечения в сумме 50 000 руб. на счет Администрации МР подтверждается платежным поручением от 23.07.2013 N 4 (т.1, л.д. 155) и не оспаривается ответчиками по встречному иску.

В соответствии с пунктом 25 Информационной карты аукциона, возврат обеспечения производится подрядчику при условии надлежащего исполнения им всех своих обязательств по контракту в течение 10 банковских дней со дня получения заказчиком соответствующего письменного требования подрядчика.

В суде первой инстанции, в отзыве на исковое заявление предпринимателя, Администрация МР пояснила, что если судом будет установлен факт выполнения подрядчиком работ по муниципальному контракту, то возврат обеспечения будет произведен подрядчику (т.2, л.д. 87-88).

Таким образом, требования ИП Зяблицевой Е.В. в части взыскания с Администрации МР суммы обеспечения исполнения муниципального контракта от 26.07.2013 N 28 в размере 50 000 руб. следует признать правомерными.

С учетом изложенного решение суда является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая правовая оценка. Доводы апелляционных жалоб подлежат отклонению как неосновательные по приведенным выше мотивам.

Доводы апелляционных жалоб не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Государственная пошлина с подателей апелляционных жалоб не взыскивается ввиду освобождения от ее уплаты при обращении в арбитражные суды (подпункт 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 24 февраля 2015 г. по делу N А76-26481/2013 оставить без изменения, апелляционные жалобы Администрации Верхнеуральского муниципального района и Администрации Верхнеуральского городского поселения - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.В. Баканов

Судьи

Е.В. Бояршинова И.А.Малышева