Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2015 г. N 08АП-3615/15

город Омск

07 мая 2015 г.

Дело N А70-10951/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 мая 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3615/2015) общества с ограниченной ответственностью "ИнфоБип" (далее - ООО "ИнфоБип", Общество, заявитель) на решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.02.2015 по делу N А70-10951/2014 (судья Соловьев К.Л.), принятое

по заявлению ООО "ИнфоБип" (ОГРН 5087746020720 ИНН 7703673690)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Тюменское УФАС России, Управление, антимонопольный орган)

о признании незаконными решения N Р14/81-03 по делу N Р14/81 от 15.07.2014 и предписания N Р14/81-04 от 15.07.2014,

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ИнфоБип" обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области о признании незаконными решения N Р14/81-03 по делу N Р14/81 от 15.07.2014 и предписания N Р14/81-04 от 15.07.2014.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 02.02.2015 в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что условиями договора между ОАО "ВымпелКом" и ООО "ИнфоБип" не предусмотрена передача прав и обязанностей сторон договора третьим лицам, поэтому данный договор является двусторонним, и его условия обязательны только для сторон, а переложение ответственности за неисполнение соответствующих условий на третьих лиц не допускается. Суд первой инстанции отметил, что в соответствии с условиями договора ООО "ИнфоБип" приняло на себя обязательства по направлению пользователям sms-сообщений только с их письменного согласия, поэтому неисполнение такой обязанности образует правонарушение.

Кроме того, суд первой инстанции также указал, что наличие договора оказания услуг, заключённого между Обществом и ООО "Лоджик Телеком", не снимает с заявителя обязанности получения письменного согласия пользователей и не перекладывает данную обязанность на ООО "Лоджик Телеком", поскольку данным договором, как и договорами оказания услуг, заключенными с иными контрагентами, определен вид сервиса, представляемого абонентом пользователям, а именно - sms банкинг - оповещение о банковских операциях, а не сервис рекламного характера.

Суд первой инстанции отметил, что именно ООО "ИнфоБип" направляло пользователям спорные сообщения, поэтому имело возможность проверить наличие письменного согласия пользователей и получить его в случае отсутствия такового, и что действия по непосредственному доведению sms-сообщений до их конечных получателей совершались именно ООО "ИнфоБип", поэтому у антимонопольного органа имелись правовые основания считать Общество рекламораспространителем.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ИнфоБип" обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.02.2015 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

Обосновывая требования апелляционной жалобы, её податель указывает на то, что ООО "ИнфоБип" обеспечивает только подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы и передачу сообщений конечным получателям, а также на то, что оператором телематических услуг связи также является ОАО "МТС", поэтому ответственность за выявленное нарушение не может быть возложена только на Общество. Заявитель отмечает, что ООО "ИнфоБип" заключено несколько договоров об оказании услуг связи с иными организациями, и осуществление Обществом своих обязательств представляет собой только одно звено при передаче смс-сообщения от заказчика непосредственному получателю, при этом Обществу не известен текст передаваемого сообщения.

ООО "ИнфоБип" настаивает на том, что Общество не осуществляет конечное доведение направляемых электронных сообщений непосредственно до абонента, а лишь оказывает услуги по приему и передаче электронных сообщений, поэтому не является распространителем рекламы, а также на том, что заявитель ни в устной, ни в письменной форме не выражал своего согласия на использование предоставляемых услуг в целях распространения рекламы.

Тюменское УФАС России в представленном суду апелляционной инстанции письменном отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с доводами жалобы, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, ходатайств об отложении судебного заседания по делу не заявляли.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в соответствии со статьей 156, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на неё, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В Тюменское УФАС России поступила жалоба физического лица на получение им sms-рассылки рекламного характера без его согласия.

22.04.2014 определением Управления N Р14/81-01 по данному факту возбуждено дело по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (т.2 л.д.51-53).

В ходе проведения проверочных мероприятий в рамках указанного дела Управлением установлено, что sms-сообщение, поступившее абоненту Лифанову Д.Д. 23.10.2013 в 15:28 от абонента "2 BERGERA" через SMS-центр: +79037011111, имело следующее содержание: "ЛЮБОЕ блюдо за НАШ СЧЕТ при заказе от 1490 р. пароль CMC. Т.600-400-1", то есть являлось рекламой с четко определяемым объектом рекламирования. Указанное стало основанием для заключения антимонопольным органом вывода о том, что на соответствующие сообщения распространяются требования законодательства о рекламе и порядке её распространения.

Согласно сведениям, представленным ОАО "МТС" по запросу антимонопольного органа, Лифанов Д.Д. является абонентом ОАО "МТС".

При этом из сведений, представленных ОАО "МТС", и данных биллинговой системы следует, что 29.10.2013, в 15:42, от абонента "89252463430" через SMS-центр: + 79037011111, поступило SMS-сообщение, содержание которого оператору связи неизвестно.

Согласно сведениям, размещенным на официальном сайте Федерального агентства связи (Россвязь) в телекоммуникационной сети "Интернет", по адресу: http;//www.rossvyaz.ru/activity/num_resurs/registerNum/, номер SMS-центра зарегистрирован за ОАО "Вымпел Коммуникации" Москва и Московская область.

Из сведений, представленных ОАО "Вымпел Коммуникации", усматривается, что рассматриваемое сообщение направлено абоненту от ООО "ИнфоБип", которое, в силу заключенного между ним и ОАО "Вымпел Коммуникации" договора, обязано получить согласие абонента на рекламную SMS-рассылку.

По мнению антимонопольного органа, отправителем SMS-сообщения рекламного характера следующего содержания: "ЛЮБОЕ блюдо за НАШ СЧЕТ при заказе от 1490 р. пароль CMC. Т.600-400-1", является ООО "ИнфоБип", которое, при оказании услуг по рассылке SMS-сообщений пользователям, обязано иметь согласие пользователей на получении такой рассылки, оформленное документально.

В связи с установлением описанных выше обстоятельств по результатам рассмотрения материалов дела комиссия Тюменского УФАС России вынесла решение N Р14/81-03 по делу N Р14/81 от 15.07.2014, которым действия Общества признаны нарушающими пункт 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" в связи с тем, что Общество участвовало в передаче рассматриваемого sms-сообщения рекламного характера без предварительного письменного согласия абонента на его получения и путём предоставления своего программного обеспечения иным лицам (т.1 л.д.17-24).

Кроме того, Управлением в отношении заявителя вынесено предписание N Р14/81-04 от 15.07.2014 о прекращении нарушения, согласно которому заявителю предписано прекратить распространение рекламы посредством направления sms-сообщения без письменного согласия абонентов на её получение (т.1 л.д.81-82).

Полагая, что указанные выше решение и предписание Тюменского УФАС России не основаны на нормах действующего законодательства и нарушают интересы ООО "ИнфоБип", последнее обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с соответствующим заявлением.

02.02.2015 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Анализ частей 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, ООО "ИнфоБип" обратилось с заявлением о признании незаконными решения и предписания антимонопольного органа, которыми действия Общества по передаче путём предоставления своего программного обеспечения иным лицам sms-сообщения рекламного характера без предварительного письменного согласия абонента на его получение признаны нарушением требований пункта 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ) под рекламой понимается информация, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1). Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2).

В силу положений статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ рекламодатель - это изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5); рекламопроизводитель - это лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (пункт 6); рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В соответствии со статьёй 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (часть 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ).

Ответственность за нарушение требований, установленных статьёй 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ, предусмотрена частью 7 статьи 38 названного закона.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в рассматриваемом случае антимонопольным органом выявлен факт направления гражданину sms-рассылки рекламного характера без его согласия. При этом отправителем спорного сообщения являлось ООО "ИнфоБип".

Данные обстоятельства подтверждаются материалами дела и не оспариваются сторонами спора и, в том числе, подателем жалобы.

При этом из материалов дела также усматривается, что 20.06.2012 между ОАО "Вымпел-Коммуникации" (далее - оператор) и ООО "ИнфоБип" (абонент) заключён договор об оказании услуг связи "Билайн" N 381637923 (далее - Договор).

Согласно пункту 1.1 Договора последний регулирует отношения между оператором и абонентом при оказании оператором услуг связи. В соответствии с условиями Договора оператор оказывает услуги связи Билайн, а абонент оплачивает их на условиях Договора.

Пунктом 1.2 Договора определено, что для целей Договора применяются следующие термины:

- техническая возможность предоставления доступа к сети связи - наличие свободных номеров абонентской ёмкости (уникальных кодов идентификации) и/или каналов связи, в том числе радиоканалов с учётом выделенного частотного ресурса;

- услуга связи (услуги) - деятельность по приёму, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи. Под услугами связи в рамках настоящего договора понимаются услуги подвижной радиотелефонной связи и дополнительные услуги, оказываемые в сети подвижной связи, телематические услуги связи, услуги в сети передачи данных, оказываемые оператором абонентам в соответствии с правилами оказания соответствующего вида услуг и условиями выданных лицензий.

Согласно пункту 1.3. Договора услуги оказываются на основании договора, заключаемого оператором и абонентом. Права и обязанности сторон договора не могут передаваться другим лицам иначе как в порядке, установленном законом или договором. Оператор вправе привлекать для осуществления своей деятельности другие юридические и физические лица в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1.5 Договора с использованием кодового слова оператор идентифицирует абонента при обращении в информационно-справочные службы, получении информации об абоненте и оказанных услугах подключения/отключения дополнительных услуг, абонент. Абонент несёт ответственность за все операции совершенные с использованием кодового слова, а также все обязательства по оплате оказанных услуг. С использованием кодового слова не осуществляются операции по замене абонентского номера, переоформлению или расторжению Договора.

При этом пунктом 4.1. Договора предусмотрено, абонент обязан не использовать телефонный номер (в том числе уникальные коды идентификации) для проведения лотерей, голосований, конкурсов, викторин, рекламы, опросов, массовых рассылок, установки шлюзов (или устройств) для доступа в сети фиксированной связи, интернет-телефонии и других мероприятий приводящих к нарушению работоспособности оборудования и устройств связи и ущербу оператора или третьим лицам.

В дополнительном соглашении N 1 от 20.06.2011 к Договору (далее - дополнительное соглашение) ОАО "ВымпелКом" - оператор и ООО "ИнфоБип" - абонент, установили следующие понятия:

- "пользователь" - абонент сотовой радиотелефонной сети связи оператора, принадлежащий к одному из регионов, указанных в Приложении 4. Пользователем может быть абонент, пользующийся услугами других операторов связи. В таком случае оператор не гарантирует оказание услуги по настоящему дополнительному соглашению;

- "услуга" - услуга оператора связи по приему, обработке и передаче коротких текстовых сообщений (SMS-сообщений) от абонента к пользователю;

- "номерная ёмкость" - собственный номерной ресурс оператора связи, используемый им для обеспечения услуг связи;

- "номер доступа" - номер из номерной ёмкости оператора, используемый для оказания услуг абоненту;

- "абонентский договор" - договор о предоставлении услуг сотовой радиотелефонной сети оператора;

- "сервис" - набор информационно-справочных услуг, предоставляемых абонентом пользователям с помощью отправки SMS-сообщений;

- "СПАМ" - SMS-сообщения отправленные абонентом и предназначенные по своему содержанию неопределённому кругу лиц, доставленные пользователю без его предварительного согласия или не позволяющие определить отправителя этого SMS-сообщения, в том числе содержащие несуществующий фальсифицированный адрес отправителя.

В приложении N 2 к дополнительному соглашению N 1 от 20.06.2011 определено, что сервисом, представляемым абонентом пользователям, является sms банкинг, то есть оповещение о банковских операциях.

При этом в пункте 4.10 дополнительного соглашения стороны установили, что абонент обязуется не использовать выделенное подключение к оборудованию оператора с целью организации СПАМА.

Кроме того, согласно пункту 4.17 дополнительного соглашения абонент обязуется осуществлять отправку SMS-сообщений пользователя только при наличии согласия пользователя, подтвержденного документально. В случае возникновения претензии со стороны пользователя, абонент обязуется предоставить оператору документальное подтверждение согласия пользователя на получение SMS-сообщений, отправленных абонентом.

В силу пункта 5.2 дополнительного соглашения абонент гарантирует, что под видом предоставляемых в рамках настоящего дополнительного соглашения сервисов не оказываются сервисы, не относящиеся к информационно-справочным и развлекательным.

Таким образом, в соответствии с условиями Договора и дополнительного соглашения, заключенных между ООО "ИнфоБип" и ОАО "ВымпелКом", Общество приняло на себя обязательства использовать выделенное ему подключение только для оказания пользователю услуг по sms-банкингу и гарантировало, что такое подключение не будет использоваться для рассылки информации, предназначенной по своему содержанию неопределённому кругу лиц и доставляемой пользователю без его предварительного согласия.

Как следствие, в рассматриваемом случае именно ООО "ИнфоБип" является организацией, ответственной за то, чтобы через предоставленное ему подключение не проходили электронные сообщения, содержащие информацию для неопределенного круга лиц и адресованные пользователям, не предоставившим письменное согласие на получение таких сообщений (в том числе рекламного характера).

При этом доводы подателя апелляционной жалобы о том, что Общество не осуществляет конечное доведение направляемых электронных сообщений непосредственно до абонента, а лишь оказывает услуги по приему и передаче электронных сообщений, судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются, поскольку в соответствии с процитированными выше условиями Договора именно ООО "ИнфоБип" обязано обеспечивать правомерное использование соответствующей линии подключения.

Кроме того, судом апелляционной инстанции также отклоняются ссылки заявителя на то, что оператором телематических услуг связи является ОАО "МТС", поэтому ответственность за выявленное нарушение не может быть возложена только на Общество.

Так, согласно пункту 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно пункту 2 статьи 779 ГК РФ, правила настоящей главы применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренным главами 37, 38, 40, 41, 44, 45, 46, 47, 49, 51, 53 Кодекса.

Согласно статье 780 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично.

Пунктом 3 статьи 401 ГК РФ установлено, что если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несёт ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Как правильно отметил суд первой инстанции, условиями Договора, заключенного между ОАО "ВымпелКом" и ООО "ИнфоБип", не предусмотрена возможность передачи прав и обязанностей сторон договора третьим лицам, поэтому такой договор является двусторонним, а его условия обязательны только для сторон Договора, и переложение ответственности по такому Договору на третьих лиц является недопустимым.

В частности, обязанность соблюдать условие Договора о направлении пользователям sms-сообщений только после получения их письменного согласия возложена именно на ООО "ИнфоБип", и не может быть переведена на другое лицо, как и ответственность за неисполнение такого условия.

При этом наличие договора оказания услуг N 20012010-003 от 20.01.2010, заключённого между Обществом (исполнитель) и ООО "Лоджик Телеком" (заказчик), не снимает с заявителя обязанности получать письменное согласие пользователей и не перекладывает данную обязанность на ООО "Лоджик Телеком".

Кроме того, согласно пункту 2.1 договора оказания услуг N 20012010-003 от 20.01.2010, заключённого между ООО "ИнфоБип" и ООО "Лоджик Телеком", предметом договора является оказание за плату исполнителем заказчику услуги по предоставлению доступа к системе в течение определённого периода в определённом объёме в соответствии с действующими тарифами исполнителя (приложение N1), согласованными сторонами, и правилами предоставления услуг (приложение N2).

Согласно пункту 1 приложения N 2 к договору об оказании услуг N 2012010-003 от 20.01.2010 исполнитель предоставляет услуги только своим заказчикам; заказчиком считается лицо, заключившее с исполнителем договор о предоставлении услуг и зарегистрированное в системе.

Согласно пункту 3 приложения N 2 к договору об оказании услуг N 2012010-003 от 20.01.2010 исполнитель предоставляет оплаченные заказчиком услуги. Передача информации (текст sms, телефон и др., информация) происходит от заказчика к исполнителю через сеть Интернет, протокол передачи согласовывается с заказчиком дополнительно, возможные протоколы: SMTP (электронная почта) HTTP, HTTPS (SSL), SMPP, SQAP.

Из вышеизложенного следует, что в рассматриваемом случае sms-сообщения поступают от ООО "Лоджик Телеком" к ООО "ИнфоБип", а ООО "ИнфоБип" направляет их пользователям с использованием предоставленных ему (заявителю) ОАО "ВымпелКом" услуг.

Таким образом, Общество, вопреки доводам подателя жалобы, имеет возможность проверить наличие письменного согласия пользователей на получение sms-сообщений и получить такое согласие в случае его отсутствия.

Кроме того, поскольку в данном случае передача сообщений возможна только при условии совершения определённых действий заявителем, которые выражаются в принятии sms-сообщений в рамках действующего договора с ООО "Лоджик Телеком" и передаче sms-сообщений пользователям в рамках договора на оказание ОАО "ВымпелКом" услуг связи, постольку ООО "ИнфоБип" в любом случае обязано получить письменное согласие пользователей.

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что действия, совершаемые ООО "ИнфоБип" в рамках исполнения обязательств по договорам, заключенным с ОАО "ВымпелКом" и с ООО "Лоджик Телеком", являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи sms-сообщений конечным получателям, поэтому ООО "ИнфоБип" обязано контролировать правомерность такого процесса.

Как следствие, ответственность за несоблюдение рассматриваемого выше правила о получении письменного согласия пользователей на получение сообщений рекламного характера лежит именно на ООО "ИнфоБип", как на стороне упомянутых выше договоров, которое, при указанных обстоятельствах, является участником распространения рекламы.

Суд первой инстанции правильно отметил, что действия по непосредственному доведению sms-сообщений до их конечных получателей осуществлены, в том числе, и ООО "ИнфоБип", которое было осведомлено о целях оказания им соответствующих услуг, в связи с чем, антимонопольный орган обоснованно отнес его к числу рекламораспространителей.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признаётся распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Следовательно, поскольку в рассматриваемом случае установлено, что физическое лицо не давало своего согласия на получение спорного сообщения, поступившего от ООО "ИнфоБип", постольку выводы Управления о том, что действия ООО "ИнфоБип" нарушают права непосредственных получателей электронных сообщений, гарантированные им Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ, и свидетельствуют о невыполнении Обществом возложенных на него публично-правовых и договорных обязательств, являются правильными.

При таких обстоятельствах вывод антимонопольного органа, изложенный в оспариваемом решении, о том, что Обществом допущено нарушение требований пункта 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ, устанавливающей запрет на распространение рекламы без предварительного согласия абонента или адресата, является правильным, так как основан на установленных по делу фактических обстоятельствах и положениях действующего законодательства.

По мнению суда апелляционной инстанции, Общество не доказало несоответствие оспариваемого им решения Тюменского УФАС России нормам действующего законодательства и нарушение указанным ненормативным правовым актом Управления прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу положений части 3 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения.

Таким образом, оспариваемое решение Тюменского УФАС России N Р14/81-03 по делу N Р14/81 от 15.07.2014, а также основанное на нем предписание N Р14/81-04 от 15.07.2014 вынесены на основании норм действующего законодательства и не содержат выводов, противоречащих закону или нарушающих права ООО "ИнфоБип", поэтому предусмотренные статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для признания таких актов недействительными отсутствуют.

В целом, доводы апелляционной жалобы повторяют доводы поданного в суд первой инстанции заявления, которым дана надлежащая оценка в обжалуемом судебном акте, и направлены лишь на переоценку обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относятся на Общество.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.02.2015 по делу N А70-10951/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков