Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2015 г. N 09АП-12923/15

г.Москва

7 мая 2015 г.

Дело N А40-182662/14

Резолютивная часть постановления объявлена 29.04.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 07.05.2015.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:	Титовой И.А., Гармаева Б.П.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 9 апелляционную жалобу ООО "СК Спортстрой" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.02.2015 по делу N А40-182662/14, принятое судьей Матюшенковой Ю.Л. (117-1360)

по иску ООО "СК Спортстрой" (ОГРН 1137746083090, 105568, Москва, ул.Чечулина, д.11, корп.2, пом.1, ком.3)

к ГКУ "ДКР" (ОГРН 5087746598176, 101000, Москва, Маросейка ул., 11/4, стр.3)

о признании незаконными действия ответчика и понуждении к заключению государственного контракта,

3-е лицо: ООО "Дионис" (ОГРН 1037789050771, 107078, Москва, М.Козловский пер., 2, оф.3)

при участии:

от истца: от ответчика:	Переслегин В.В. по доверенности от 09.12.2014 г. Матиенко В.В. по доверенности от 12.05.2014 г.
от третьего лица:	не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО "СК Спортстрой" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ГКУ "ДКР" о признании незаконными действий связанных с не заключением с ООО "СК Спортстрой" государственного контракта; признать незаконными Протокол об отказе от заключения контракта от 08.10.2014 года N 3 и Акт об отказе от заключения контракта от 08 октября 2014 г. N 3, обязать Государственное казенное учреждение города Москвы "Дирекция капитального ремонта Департамента капитального ремонта города Москвы" заключить государственный контракт с ООО "СК Спортстрой".

В ходе судебного разбирательства истец отказался от иска в части требования об обязании ответчика заключить государственный контракт с ООО "СК Спортстрой".

Решением суда от 10.02.2015 по делу N А40-182662/14 суд принял отказ от иска и прекратил производство по делу в части требования об обязании ответчика заключить государственный контракт, в удовлетворении иных требований ООО "СК Спортстрой" - отказал.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель в апелляционной жалобе указал, что судом первой инстанции неверно дана оценка условиям государственного контракта о его расторжении.

Также заявитель в апелляционной жалобе указал, что перечень документов, указанный в банковских гарантиях, предоставленных истцом, не противоречит действующему законодательству РФ.

Кроме того, заявитель в апелляционной жалобе указал, что суд не учел сроков действия обоих гарантий.

В судебном заседании представитель истца, доводы изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным приняв по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика с доводами апелляционной жалобы не согласен. Считает решение суда законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Предоставил письменные объяснения.

В судебное заседание представитель третьего лица не явился, надлежаще уведомлен о месте и времени его проведения. Дело рассматривается в его отсутствие на основании ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь ч.5 ст.268 АПК РФ и разъяснениями, данными в п.25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при отсутствии возражений сторон, проверил законность и обоснованность судебного решения в обжалованной части.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.266, ч.5 ст.268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, письменных объяснений, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как видно из материалов дела, Общество с ограниченной ответственностью "СК Спортстрой" признано победителем по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ по обустройству хоккейных площадок открытого типа на территориях ГУ МВД России по городу Москве (1 сектор) (Закупка номер: 0373200124514000168). Государственное казенное учреждение города Москвы "Дирекция капитального ремонта Департамента капитального ремонта города Москвы" отказало истцу в заключении государственного контракта, сославшись на предоставление банковских гарантий N 1258/14-Г от 02.10.2014 г. и N 1259/14-Г от 02.10.2014 г., не соответствующих требованиям аукционной документации. Отказ выражен в протоколе об отказе от заключения контракта от 08.10.2014 года N3 (далее - Протокол), который был утвержден на основании Акта об отказе от заключения контракта от 08 октября 2014 г. N3.

Государственный контракт был заключен с ООО "Дионис".

Истец считает незаконными основания по которым ему отказано в заключении государственного контракта.

В связи с чем истец указал, что неустойка не относится к обязательству, подлежащему обеспечению.

Перечень документов, указанный в банковских гарантиях, предоставленных истцом, не противоречит действующему законодательству РФ.

Банк вправе установить невозможность передачи права требования к гаранту, принадлежащее Бенефициару по гарантиям, третьему лицу.

Однако, ответчик не учел сроков действия обеих гарантий.

Истец считает, что действия ответчика неправомерны, что выражено в уклонении от заключения государственного контракта.

Пунктом 5 статьи 528 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, если сторона, для которой заключение государственного или муниципального контракта является обязательным, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении этой стороны заключить государственный или муниципальный контракт.

Частью 1 статьи 105 Закона установлено, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном соответствующей главой Закона, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки в порядке, установленном соответствующей главой Закона, не является препятствием для обжалования участником закупки, общественным объединением, объединением юридических лиц таких действий (бездействия) в судебном порядке (часть 2 этой же статьи Закона).

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что действия ответчика не нарушают норм действующего законодательства, с учетом следующего.

Порядок заключения, содержание и исполнение государственного контракта регулируются Федеральным законом от 05.04.2014 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон).

В рамках исполнения положений закона ответчик направил истцу проект государственного контракта.

Истец, представил требуемое в соответствии с законом и договором обеспечение исполнения в виде банковских гарантий.

Закон не обязывает государственного заказчика принимать в качестве обеспечения банковскую гарантию любого содержания.

Представленные истцом банковские гарантии не могут быть признаны удовлетворяющими требованиям контракта и соответствующими требованиям закона.

Согласно абз. 5 пункта 10.2.6 контракта у Государственного заказчика имеется право на истребование суммы банковской гарантии полностью или частично в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения Генеральным подрядчиком своих обязательств по настоящему Контракту в предусмотренные сроки и/или расторжения настоящего Контракта.

Представленные банковские гарантии не соответствуют указанному пункту контракта, поскольку предоставляют право на взыскание в ограниченных случаях: "... неисполнение либо ненадлежащее исполнение Принципалом принятых на себя обязательств в соответствии с Контрактом, а именно: невыполнение Принципалом предусмотренных Контрактом работ в полном объеме, некачественное исполнение работ, нарушение сроков исполнения работ, в том числе по устранению обнаруженных Бенефициаром недостатков в ходе исполнения работ Принципалом".

Как правильно указал суд первой инстанции, представленная банковская гарантия не предусматривает условие о расторжение Контракта как основание для выплат и не обеспечивает в полном объеме обязательств Принципала по контракту.

Содержание банковских гарантий не соответствует абз. 6 пункта 10.2.6 государственного контракта, в соответствии с которым в банковской гарантии прямо должно быть предусмотрено, что для истребования суммы обеспечения Государственный заказчик направляет в банк только письменное требование и документы, предусмотренные перечнем, установленным Правительством РФ.

В соответствии с п. 7 части 7 статьи 45 Федерального закона 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Согласно Постановлению от 8 ноября 2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей федерального закона "о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Бенефициар одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии направляет гаранту следующие документы: документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока); документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).

В представленной истцом банковской гарантии предусмотрены документы, не указанные в Постановлении Правительства РФ от 08 ноября 2013 года N 1005.

В тексте банковских гарантий указано, что к требованию должны быть приложены: 1) Копия Контракта со всеми приложениями и дополнениями, заверенная печатью и подписью Бенефициара;

2) Документы, свидетельствующие о неисполнении либо ненадлежащем исполнении Принципалом принятых на себя обязательств по Контракту;

3) Платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса Принципалу, с отметкой банка Бенефициара либо Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена Контрактом, а Требование по настоящей Гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения обязательств по возврату аванса).

Расширение перечня документов, необходимых для выплаты по банковской гарантии, неправомерно.

Абз. 4 пункта 10.2.6 государственного контракта предусмотрено право передачи Бенефициаром права требования к Гаранту другому лицу, без согласования с Гарантом.

В нарушение указанного условия, а также условий аукционной документации и требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в банковской гарантии указано: "Право требования к Гаранту, принадлежащее Бенефициару по данной Гарантии, не может быть передано третьему лицу".

Данное условие противоречит положениям Федерального закона, которые предусматривают возможность перемены государственного заказчика.

В соответствии с пунктом 6 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в случае перемены заказчика права и обязанности заказчика, предусмотренные контрактом, переходят к новому заказчику.

Согласно п. 10.2.6 государственного контракта срок действия банковской гарантии исчисляется исходя из срока исполнения обязательств по настоящему Контракту плюс два календарных месяца.

В соответствии с п. 10.3 государственного контракта, Гарантийный срок на качество выполненных работ, материалов и оборудования, смонтированного на Объекте начинается с даты утверждения в установленном порядке Акта о приемке законченных работ на Объекте, а в случае досрочного расторжения настоящего Контракта (на выполненные Генеральным подрядчиком до даты расторжения Контракта и принятые Государственным заказчиком - с даты расторжения настоящего Контракта, и составляет 2 (два) года.

Однако в нарушении данного требования в банковской гарантии указано: "Настоящая Гарантия является безотзывной, вступает в силу с 02 октября 2014 года и действует по 28 февраля 2015 года включительно.

Действие настоящей Гарантии прекращается с момента прекращения действия Контракта в силу его досрочного расторжения или досрочного прекращения обязательств по иным обстоятельствам, изменения и дополнения, вносимые в Контракт, не освобождают Гаранта от обязательств данной Гарантии".

Данное положение не соответствует ни условиям контракта, ни пункту 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, в соответствии с которым исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет_ Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции обоснованно указал, что ответчик правомерно отказался принять предоставленное истцом обеспечение исполнения обязательств, поскольку предоставленные банковские гарантии не соответствовали условиям контракта и закону, поскольку не обеспечивали исполнение обязательств надлежащим образом, в соответствии с требованиями Закона, в рамках которого проводился аукцион и предлагалось заключить контракт.

Кроме того, Решением УФАС по г.Москве по делу о нарушении законодательства об осуществлении закупок 2-57-7650/77-14 от 17.10.14 признана необоснованной жалоба истца на действия ответчика при проведении вышеуказанного электронного аукциона. УФАС установил, что истец был правомерно признан уклонившимся от заключения государственного контракта, поскольку предоставил обеспечение исполнения контракта, не соответствующее требованиям аукционной документации.

При таких обстоятельствах, материалами дела не подтверждается неправомерность оспариваемых истцом действий и актов ответчика.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд полагает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Иные доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не могли повлиять на правильное по существу решение.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Расходы по госпошлине по апелляционной жалобе распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10.02.2015. по делу N А40-182662/14 оставить в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу ООО "СК Спортстрой" - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "СК Спортстрой" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.П. Гармаев И.А. Титова