Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2015 г. N 09АП-14900/15

г. Москва

12 мая 2015 г.

Дело N А40-136648/14

Резолютивная часть постановления объявлена 30 апреля 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 мая 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Гончарова В.Я., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "МИСК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.02.2015 г по делу N А40-136648/14, принятое судьей Чернухиным В.А. (шифр судьи 8-851)

по иску Департамента строительства города Москвы к ОАО "МИСК"

3 лица: ОАО "Москапстрой", ОАО "Мосгидрострой", ЗАО "Инжспецстройтелеком"

о взыскании неустойки

при участии в судебном заседании:

от истца: Ганченко Д.В. по доверенности от 23.12.2014 г., Петина И.Е. по доверенности от 09.04.2015 г.

от ответчика: Рудакова А.В. по доверенности от 11.09.2014 г., Лернер В.Г. по доверенности от 28.04.2015 г.

от третьего лица ОАО "Москапстрой": не явился, извещен.

от третьего лица ОАО "Мосгидрострой": не явился, извещен.

от третьего лица ЗАО "Инжспецстройтелеком": не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Департамент строительства города Москвы обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к ОАО "МИСК" о взыскании неустойки в размере 113 779 787 руб. 11 коп. за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту от 26.04.2011 г. N 0173200001411000192 на выполнение работ по строительству объекта.

Определением от 23 октября 2014 г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены ОАО "Москапстрой", ЗАО "Инжспецстройтелеком", ОАО "Мосгоргидрострой".

Решением суда от 25.02.2015 г по делу N А40-136648/14 взыскана с ответчика в пользу истца неустойка в размере 20 000 000 руб. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Указал, что судом первой инстанции не полностью выяснены обстоятельства, по мнению ответчика, Контракт является незаключенным ввиду несогласованности срока окончания работ.

Заявитель в апелляционной жалобе ссылается на то, что судом неправильно применены нормы ст.328 и ст.719 ГК РФ и не учтены обстоятельства, что ответчик - воспользовался правом не приступать к работе, а начатые работы приостанавливать в связи с неисполнением истцом встречных обязательств.

Также заявитель в апелляционной жалобе указал, что размер взысканной судом неустойки несоразмерен последствиям нарушения.

Кроме того, заявитель в апелляционной жалобе указал, что судом не применены подлежавшие применению нормы ст.ст.718, 750 ГК РФ о перенесении сроков исполнения работы в случае неоказания заказчиком содействия в выполнении работы.

В судебном заседании представитель ответчика доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Представитель истца с доводами апелляционной жалобы не согласен. Считает решение суда законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Представил отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 АПК РФ.

В судебное заседание представители третьих лиц не явились, надлежаще извещены о месте и времени его проведения. Дело рассматривается в их отсутствие на основании ст. 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнение явившихся сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как видно из материалов дела, 26 апреля 2011 года между истцом и ответчиком был заключен государственный контракт N 0173200001411000192, по условиям которого, генподрядчик (ответчик) обязуется выполнить работы по строительству общеобразовательной школы на 22 класса (550 уч.) по адресу: ул. Поклонная, д. 10, корп. 2, район Дорогомилово, ЗАО г. Москвы (со сносом, с инженерными сетями и благоустройством), соблюдая промежуточные сроки этапов работ и срок строительства объекта, а заказчик (истец) - принять и оплатить работы, выполненные генподрядчиком в соответствии с требованиями контракта.

В соответствии с п. 2.5 госконтракта заказчик обязался обеспечить организацию строительства и приемку в эксплуатацию Объекта, а также принять и оплатить выполненные ответчиком работы в соответствии с условиями госконтракта.

Согласно п. 3.1. контракта, цена контракта составляет 313 442 939 руб. 70 коп. Расчеты по контракту осуществляются после выполнения в полном объеме соответствующего этапа работ в следующем порядке.

В соответствии с п.3.6 контракта, генподрядчик до двадцать пятого числа месяца, следующего за месяцем выполнения этапа работ представляет заказчику акт о приемке выполненных работ, справку о стоимости выполненных работ и затрат, исполнительную документацию. Заказчик в течение десяти рабочих дней рассматривает и подписывает представленные документы или направляет обоснованный отказ. Платежи осуществляются в течение десяти рабочих дней с даты подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ.

Сроки выполнения работ установлены п. 4.1 контракта, согласно которому датой начала работ является дата заключения контракта, а датой окончания работ - декабрь 2011 г.

Согласно условиям госконтракта истец обязался оказывать содействие ответчику в ходе выполнения им работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом госконтракта, решение которых возможно только при участии истца (п.6.17 госконтракта) и при этом: Организовать строительство Объекта в сроки, установленные Графиком производства работ (п.6.10 госконтракта);

Обеспечить отключение и демонтаж оборудования и строений в зоне строительства, а также допуск в строения, через которые проходят проектные инженерные коммуникации (п.6.15 госконтракта).

Пунктом 12.3 контракта установлено, что за невыполнение и/или ненадлежащее исполнение обязанностей по контракту, в том числе за нарушение сроков выполнения этапов работ и строительства объекта, установленных в графике производства работ генподрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1% от цены контракта за каждый день просрочки до даты фактического завершения работ.

В связи с тем, что разрешение на ввод объекта в эксплуатацию было получено 29 декабря 2012 г. генподрядчик нарушил срок выполнения работ на 473 дня.

Таким образом, истец пришел к выводу о наличии со стороны исполнителя значительной просрочки по исполнению обязательств по государственному контракту.

Согласно расчету истца неустойка за нарушение сроков исполнения государственного контракта составила 113 779 787 руб. 11 коп.

Факт просрочки исполнения обязательств ответчиком подтверждается материалами дела.

Вместе с тем, согласно пункту 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Правила пункта 1 настоящей статьи соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины (пункт 2 статьи 404 ГК РФ).

Таким образом, суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимосвязи, установив факт нарушения ответчиком сроков выполнения работ, при отсутствии факта приостановления ответчиком работ в порядке ст. 719 ГК РФ, правомерно установил наличие оснований для уменьшения размера ответственности ответчика за просрочку сроков выполнения работ в порядке ст.404 ГК РФ, снизив неустойку до 20 000 000 руб.

При этом суд первой инстанции правомерно учитывал компенсационный характер неустойки в гражданско-правовых отношениях, принцип соразмерности начисленной неустойки последствиям неисполнения обязательств ответчиком, а также ненадлежащее исполнение обязательства по вине обеих сторон.

Довод заявителя жалобы о том, что контракт считается незаключенным ввиду несогласованности срока окончания работ, признается несостоятельным.

В соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 года N ФЗ-94 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" был проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ по строительству Объекта.

Одним из условий аукциона являлось выполнение работ - декабрь 2011 г. (п. 8.8.1 Информационной карты открытого аукциона в электронной форме).

Согласно Протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме участником, занявшее первое место в открытом аукционе (победителем) является ОАО "МИСК".

Таким образом, ответчик по итогам проведения открытого аукциона заключил с истцом государственный контракт от 26.04.2011 г. N 0173200001411000192 на выполнение подрядных работ по строительству Объекта, согласовав окончательный срок выполнения работ.

В соответствии с п.1 и п.4 ст.421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Кроме того, суд первой инстанции принимал решение по настоящему делу на основании тех доказательств, которые были представлены истцом, ответчиком и третьим лицом в материалы дела.

Довод апелляционной жалобы о том, что судом неправильно применены нормы ст.328 и ст.719 ГК РФ и не учтены обстоятельства, что ответчик - воспользовался правом не приступать к работе, а начатые работы приостанавливать в связи с неисполнением истцом встречных обязательств, признается необоснованным.

Как правильно указал суд первой инстанции, ответчик согласно Акту о приемке выполненных работ N 1 приступил к работам с 01.08.2011 г., таким образом, датой окончания работ по Контракту будет считаться 31.04.2012.

Однако в пределах срока выполнения работ с учетом имеющихся трудностей, ответчик свои обязательства не исполнил.

Ответчик указывает о невозможности приступить к производству работ из-за несвоевременной передачи строительной площадки и порубочного билета, а также отсутствия согласования проекта на перекладку телефонного кабеля.

В соответствии с ч.1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из материалов дела усматривается, что Объект был сдан в эксплуатацию 29.12.2012 г., то есть у ответчика имелось все необходимое для производства работ на Объекте.

Однако ответчик не указывает на фактическую дату передачи строительной площадки и порубочного билета, а также на то, каким образом это повлияло на срок выполнения работ по Контракту.

Таким образом, доводы ответчика являются несостоятельными и недоказанными.

Довод ответчика о том, что взысканная неустойка явно несоразмерна последствиям нарушенного обязательства и должна быть снижена на основании ст. 333 ГК РФ, судебная коллегия считает необоснованным, поскольку ответчик не доказал явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. При этом апелляционный суд учитывает длительность просрочки исполнения обязательств.

Довод заявителя жалобы о том, что судом не применены подлежавшие применению нормы ст.ст.718, 750 ГК РФ о перенесении сроков исполнения работы в случае неоказания заказчиком содействия в выполнении работы, признается необоснованным.

Как видно из материалов дела, истец добросовестно на протяжении всего периода выполнял свои обязанности по приемке выполненных ответчиком работ, в соответствии с условиями Контракта, что подтверждается Актами о приемке выполненных работ, услуг, которые были приняты и оплачены истцом без претензий и замечаний по объему и качеству выполненных работ.

Кроме того, истец не уклонялся от принятия и оплаты выполненных ответчиком работ по причинам отсутствия или недостаточности финансирования, в связи с чем довод об уменьшении финансирования строительства Объекта является необоснованным.

Согласно ч. 3 ст. 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

ОАО "МИСК" не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются на основании ст. 110 АПК РФ и относятся на ОАО "МИСК".

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.02.2015 г. по делу N А40-136648/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "МИСК" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

И.А. Титова В.Я. Гончаров