Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2015 г. N 02АП-2835/15

г. Киров

13 мая 2015 г.

Дело N А82-15816/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 мая 2015 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Немчаниновой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сысолятиной К.А.,

без участия сторон и третьего лица,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 13.02.2015 по делу N А82-15816/2014, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" (ИНН: 7606053324, ОГРН: 1057601091151)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154),

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Полифлок" (ИНН: 4212126845, ОГРН: 1044212002515),

о признании недействительным решения от 24.07.2014 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 07-03/22-14,

установил:

открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 2" (далее - заявитель, ОАО "ТГК-2", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 24.07.2014 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 07-03/22-14, в соответствии с которым Общество было признано нарушившим часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

Определением суда от 18.11.2014 в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Полифлок" (далее - третье лицо, ООО "ТД "Полифлок").

Решением суда от 13.02.2015 в удовлетворении заявленного требования было отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, ОАО "ТГК-2" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель отмечает, что при проведении закрытого запроса предложений на право заключения договора на поставку катионита КУ-2-8 для нужд ГУ ОАО "ТГК-2" по Костромской области Общество руководствовалось действующим Положением о закупочной деятельности ОАО "ТГК-2", утвержденным решением Совета директоров Общества от 27.03.2012, а также решением Центральной конкурсной комиссии ОАО "ТГК-2" от 25.03.2014 и Документацией по закупке, утвержденной председателем комиссии 07.04.2014. Названное выше Положение о закупочной деятельности, как указывает заявитель, разработано в соответствии с положениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), при этом пунктом 7.2.1 данного Положения допускается проведение закрытых закупочных процедур. Также Общество обращает внимание на то, что приглашение на участие в закупке адресно направлялось участникам согласно перечню, утвержденному заказчиком, и в соответствии со Справочником СТО ВТИ 37.002-2005. При этом ОАО "ТГК-2" ссылается на письмо Сибирского управления Ростехнадзора от 16.04.2014 N 1-18-13/3578 и ответ департамента промышленности администрации Кемеровской области от 14.04.2014 N ДП-3/445, из которых следует, что у ООО "ТД "Полифлок" производство ионообменной смолы отсутствует.

Общество настаивает на том, что возможность закрытой процедуры закупки прямо предусмотрена параграфом 5 главы 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), в связи с чем полагает, что судом неправильно применены нормы статьи 3 Закона N 223-ФЗ и части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, поскольку установление Положением о закупочной деятельности возможности проведения закрытой процедуры закупки не является необоснованным ограничением конкуренции.

Кроме того, ОАО "ТГК-2" считает, что рассмотренные антимонопольным органом нарушения не могут являться действиями, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, так как частью 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ установлен закрытый перечень таких действий.

Антимонопольный орган и ООО "ТД "Полифлок" письменные отзывы на апелляционную жалобу заявителя не представили.

Участвующие в деле лица о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, явку своих представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителей сторон и третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в ходе рассмотрения антимонопольным органом материалов дела N 06-07/33-14, возбужденного на основании жалоб на нарушения при организации и проведении торгов, а также порядка заключения договоров, должностным лицом УФАС были выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства и наличие оснований для возбуждения в отношении ОАО "ТГК-2" дела по факту нарушения части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Приказом руководителя Управления от 04.06.2014 N 407 в отношении Общества было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 07-03/22-14 (том 2 л.д. 187).

В ходе рассмотрения указанного дела комиссией антимонопольного органа было установлено, что 07.04.2014 на официальном сайте Российской Федерации для опубликования информации о размещении заказов на закупку товаров, работ, услуг http://www.zakupki.gov.ru, а также на сайте ОАО "ТГК-2" и на электронной торговой площадке http://www.b2b-energo.ru было размещено извещение о проведении закрытого запроса предложений на право заключения договора на поставку катионита КУ-2-8 для нужд ГУ ОАО "ТГК-2" по Костромской области.

Выбор закрытого способа проведения процедуры торгов был основан на положениях пункта 7.2.1 Положения о закупочной деятельности ОАО "ТГК-2", утвержденного решением Совета директоров Общества от 27.03.2012.

Распоряжением Общества от 04.04.2014 N 137з "О проведении закрытого запроса предложений", а также документацией к закупке было установлено, что данная закупка должна быть организована и проведена среди заводов-изготовителей либо официальных дилеров заводов. Указанным субъектам были направлены персональные приглашения к участию. Список участников данной закрытой закупки, которым были направлены письма-приглашения к участию в закупке, был сформирован из числа заводов-изготовителей и их официальных дилеров со ссылкой на Приложение А к "Основным требованиям к применению ионитов на водоподготовительных установках тепловых электростанций. Технологическим рекомендациям по диагностике их качества и выбору", разработанных ОАО "ВТИ".

Вместе с тем комиссией УФАС было установлено, что на рынке поставки катионита КУ-2-8 имеется как минимум еще один хозяйствующий субъект - ООО "ТД "Полифлок", который готов был поставить данный товар, однако в силу того, что заказчиком был выбран закрытый способ размещения данной закупки, не смог реализовать свою возможность.

Поскольку из материалов дела не усматривалось, что закупаемая продукция обладала уровнем сложности, специальным характером или иными особенностями рынка, в результате чего могла быть закуплена только у ограниченного круга поставщиков, число которых известно, применение закрытой формы проведения торгов было признано Управлением неправомерным, так как данное обстоятельство позволило отдельным субъектам, действующим на рынке, получить в преимущественном порядке (путем направления предложения об участии) информацию о проведении закупочной процедуры.

При таких обстоятельствах действия ОАО "ТГК-2" по необоснованному сокращению круга потенциальных участников закупки путем избрания ненадлежащего способа закупки в нарушение Положения о закупочной деятельности Общества, которые повлекли за собой ограничение круга потенциальных участников закупки, были признаны ответчиком не основанными на положениях Закона о защите конкуренции.

17.07.2014 комиссией УФАС по результатам рассмотрения материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства N 07-03/22-14 было принято решение (в полном объеме изготовлено 24.07.2014), которым ОАО "ТГК-2" признано нарушившим часть 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ (том 1 л.д. 16-22).

Не согласившись с данным решением антимонопольного органа, заявитель обратился в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании его недействительными.

Суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа о том, что рассматриваемая закупка катионита КУ-2-8 для нужд ГУ ОАО "ТГК-2" по Костромской области должна была проводиться путем проведения открытых процедур, при этом вследствие проведения закрытого запроса предложений для ООО "ТД "Полифлок" были созданы непреодолимые препятствия для доступа на рынок. В этой связи оспариваемое решение Управления было признано судом законным и обоснованным, а в удовлетворении заявленного требования Обществу было отказано.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии со статьей 447 Гражданского кодекса Российской Федерации договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. В случаях, указанных в этом Кодексе или ином законе, договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов. Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. Форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

При этом под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Признаки ограничения конкуренции приведены в пункте 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, к числу которых помимо прямо поименованных относятся любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Нарушение установленного частью 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ запрета усмотрено Управлением в том, что в отсутствие специальных требований к участникам процедуры, закрепленных действующим законодательством, в силу уровня сложности, специального характера или иных особенностей поставки катионита КУ-2-8, а также при отсутствии перечня товаров, работ, услуг, в соответствии с которыми отдельные виды юридических лиц обязаны проводить только закрытые процедуры заказчик в рассматриваемом случае в нарушение требований Положения о закупочной деятельности ОАО "ТГК-2" неправильно избрал способ и форму закупки, что привело к необоснованному сокращению круга потенциальных участников закупки.

В апелляционной жалобе заявитель, настаивая на правомерности избрания и проведения закрытого запроса предложений, отмечает, что он руководствовался Положением о закупочной деятельности ОАО "ТГК-2", а также решением Центральной конкурсной комиссии ОАО "ТГК-2" от 25.03.2014 и Документацией по закупке, утвержденной председателем комиссии 07.04.2014.

Вместе с тем, анализируя возможность применения в данном случае закрытого способа проведения торгов нельзя не учитывать следующие обстоятельства.

В силу пункта 7.5.1 Положения о закупочной деятельности ОАО "ТГК-2" запрос предложений может проводиться на оказание работ, услуг и поставку сложной продукции, а также когда заказчику затруднительно сформировать подробные спецификации продукции или определить характеристики работ/услуг или если в силу технических особенностей продукции необходимо уточнить характеристики продукции или при выполнении хотя бы одного из следующих условий:

а) на проведение конкурса нет времени или его проведение нецелесообразно по каким-то причинам, однако обстоятельства, требующие немедленного проведения закупки у единственного источника, отсутствуют, а сложность продукции или условий ее поставки не допускают проведения запроса цен;

б) необходимо провести переговоры с участниками, а использование процедуры двух- и многоэтапного конкурса с учетом затрат времени или по иным веским причинам нецелесообразно.

В пункте 7.5.2 Положения указано, что для закрытого запроса предложений дополнительно действуют ограничения, налагаемые пунктом 7.2.

Согласно пункту 7.2.1 Положения любые закрытые процедуры могут осуществляться в связи с наличием любого из следующих обстоятельств:

а) продукция в силу уровня сложности, специального характера, иных особенностей ее рынка может быть закуплена только у ограниченного круга поставщиков (число которых известно), при условии приглашения их всех к участию в конкурентной закупке;

б) прямое адресное привлечение участников является средством обеспечения конфиденциальности, необходимой в интересах заказчика.

Из материалов дела, в частности, из положений документации на закрытый запрос предложений (раздел "Технические требования" - том 2 л.д. 156) следует, что требования к подлежащему поставке товару (смола ионообменная (катионит) КУ-2-8) сформированы заказчиком на основании положений Государственного стандарта Союза ССР ГОСТ 20298-74 "Смолы ионообменные. Катиониты. Технические условия", утвержденного и введенного в действие постановлением Государственного Комитета стандартов Совета Министров СССР от 21.11.1974 N 2585. Какие-либо специальные требования к участникам процедуры, закрепленные действующим законодательством, предусмотрены не были; в описании технических характеристик товара, в иных положениях документации на закрытый запрос предложений и в проекте договора на поставку отсутствовали указания, позволяющие судить о повышенном уровне сложности, специальном характере или иных особенностях подлежащего поставке товара - катионита КУ-2-8. Перечень товаров, работ, услуг, в соответствии с которым отдельные виды юридических лиц обязаны были проводить закрытые процедуры, на момент проведения рассматриваемых торгов отсутствовал.

При таких обстоятельствах следует признать справедливым и обоснованным вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции о том, что основания для применения способа закупки в форме закрытой процедуры у ОАО "ТГК-2" отсутствовали. Выбор Обществом такого способа и формы закупки нельзя признать основанными на нормах Положения о закупочной деятельности ОАО "ТГК-2".

Аргументы заявителя о том, что при направлении приглашений на участие в проведении закрытого запроса предложений на право заключения договора на поставку катионита КУ-2-8 Общество также руководствовалось СТО ВТИ 37.002-2005 - документом, разработанным коммерческой организацией, одним из участников рынка, рассмотрены судом первой инстанции и получили обоснованную правовую оценку. Названный документ не может устанавливать исчерпывающий перечень поставщиков катионита, в связи с чем у заказчика отсутствовала обязанность учитывать содержащиеся в нем требования при проведении процедуры закупки.

Антимонопольным органом установлено, что рынок поставки катионита в рамках проведенного запроса предложений являлся конкурентным, при этом географические границы рынка не были в данном случае ограничены только рамками одного субъекта Российской Федерации.

Вместе с тем поведение заказчика, нарушающее требования к организации и порядку проведения открытых торгов, воспрепятствовало ООО "ТД "Полифлок", которому не было направлено приглашение на участие в торгах, побороться за право заключения договора. Данная ситуация не может не влиять на конкуренцию, поскольку затруднение в участии в торгах ограничивает доступ любого из потенциальных покупателей (поставщиков) к соответствующему товарному рынку.

Письмо Сибирского управления Ростехнадзора от 16.04.2014 N 1-18-13/3578 (том 1 л.д. 124), из которого, по мнению заявителя, следует, что у данного хозяйствующего субъекта отсутствовало производство ионообменной смолы, что не позволяло отнести его к числу потенциальных поставщиков, не может быть принято во внимание в качестве обоснования утверждений Общества, приведенных в апелляционной жалобе, поскольку изложенная в письме информация дана в отношении ОАО "Полифлок" (г. Ленинск-Кузнецкий, Кемеровская область); сведения в отношении третьего лица по настоящему делу - ООО "ТД "Полифлок" (г. Новосибирск, Новосибирская область) в названном письме не приведены.

Письмо департамента промышленности администрации Кемеровской области от 14.04.2014 N ДП-3/445 (т. 1, л.д. 125) также не исключает ООО "ТД "Полифлок" из числа потенциальных поставщиков, поскольку документацией о запросе предложений не было установлено, что к участию в процедуре торгов могут быть привлечены только те хозяйствующие субъекты, которые расположены на территории Кемеровской области.

Таким образом, наличие потенциальных участников торгов подтверждается имеющимися в деле доказательствами. Ограничение круга потенциальных участников закупки, явившееся следствием рассмотренных антимонопольным органом действий, нарушает требования части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Конструкция названной нормы не позволяет сделать вывод о том, что перечень поименованных в нй действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, является исчерпывающим. В этой связи доводы заявителя о том, что допущенное им нарушение не могло повлечь за собой необоснованное ограничение конкуренции и не могло быть квалифицировано по части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции являются несостоятельными.

Ссылки на то, что возможность закрытой процедуры закупки прямо предусмотрена параграфом 5 главы 3 Закона N 44-ФЗ, также подлежат отклонению, поскольку в части 2 статьи 84 названного Закона предусмотрены конкретные случаи, при которых могут применяться закрытые способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Вместе с тем рассматриваемая ситуация не относится ни к одному из указанных в данной статье случаев. Каких-либо иных положений, позволяющих заказчику в данном случае провести закрытую процедуру, Закон N 44-ФЗ не содержит, в то же время Закон N 135-ФЗ прямо запрещает ограничение конкуренции путем предоставления преимущественного доступа участникам к информации о торгах и иным способом.

С учетом изложенного апелляционный суд полагает, что заявителем не представлено доказательств несоответствия оспариваемого решения УФАС от 24.07.2014 по делу N 07-03/22-14 закону или иному нормативному акту, а также нарушения прав и законных интересов ОАО "ТГК-2", незаконного возложения на него каких-либо обязанностей.

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

В этой связи решение Арбитражного суда Ярославской области от 13.02.2015 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1500 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении апелляционной жалобы относится на ее заявителя.

При подаче апелляционной жалобы ОАО "ТГК-2" по платежному поручению от 10.03.2015 N 3024 уплатило государственную пошлину в размере 3000 рублей, в связи с чем на основании статьи 333.40 Налогового Кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 13.02.2015 по делу N А82-15816/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 2" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 2" (ИНН: 7606053324, ОГРН: 1057601091151) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1500 (одной тысячи пятисот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 10.03.2015 N 3024.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина М.В.Немчанинова