Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2015 г. N 17АП-3588/15

г. Пермь

12 мая 2015 г.

Дело N А50-21595/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 30 апреля 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 мая 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гребенкиной Н.А.,

судей Балдина Р.А., Дружининой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Кочневой А.Н.,

при участии:

от истца, открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" - Головина Я.М. по доверенности от 27.03.2015, Гиренко И.А. по доверенности от 17.11.2014;

от ответчика, общества с ограниченной ответственностью "Телта-МБ" - Морозов М.Ю. по доверенности от 12.02.2015; Агутин А.В. по доверенности от 12.01.2015;

лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком",

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 09 февраля 2015 года

по делу N А50-21595/2014,

принятое судьёй Е.М. Мухитовой

по иску ОАО междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388)

к ООО "Телта-МБ" (ОГРН 1045901006172, ИНН 5906059450)

о взыскании задолженности по договору возмездного оказания услуг,

установил:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - ОАО междугородной и международной электрической связи "Ростелеком") обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Телта-МБ" (далее - ООО "Телта-МБ") о взыскании 377 956 руб. 36 коп. задолженности за услуги связи.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 09 февраля 2015 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Истец, ОАО междугородной и международной электрической связи "Ростелеком", не согласился с решением суда от 09 февраля 2015 года по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе, в которой просил отменить решение арбитражного суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Утверждает, что истцом суду была представлена детализация данных оборудования связи (объем трафика, потребленный клиентом, которому присвоен индивидуальный номер широкополосного доступа 77599425526).

Указывает, что факт оказания услуг по договору подтверждается перепиской сторон в процессе исполнения договора; в материалах дела имеется копия наряда 38665972 от 02.04.2013 на подключение услуги.

По мнению заявителя, отказ в назначении экспертизы неправомерен, так как в данном споре заключение эксперта является средством доказывания обстоятельств, имеющих существенное и принципиальное значение.

Ответчик, ООО "Телта-МБ", представил в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором не согласился с доводами жалобы, просил решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители истца доводы апелляционной жалобы поддержали, просили решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ответчика с доводами апелляционной жалобы не согласились по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, считают решение суда законным и обоснованным, просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении заявленного ответчиком ходатайства о приобщении к материалам дела письменных пояснений по делу, на основании части 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку они заблаговременно не были представлены для ознакомления суду и не раскрыты заблаговременно перед истцом.

Судом апелляционной инстанции в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрено ходатайство представителя истца о назначении судебной экспертизы по делу, в удовлетворении заявленного ходатайства отказано по следующим основаниям.

В абзаце 2 пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Из положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что суд апелляционной инстанции принимает дополнительные доказательства, в том числе и заключение экспертов лишь в исключительных случаях при условии, что лицо обосновало невозможность их представления и заявления в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Из материалов дела следует, что в суде первой инстанции ответчик заявлял ходатайство о назначении технической экспертизы, однако, в его удовлетворении судом первой инстанции было отказано по тем основаниям, что назначение экспертизы приведет к необоснованному затягиванию судебного процесса, представленные в материалы дела доказательства подлежат оценке судом в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции и не находит оснований для их переоценки, поскольку заявленное в последнем судебном заседании ходатайство истца не мотивировано надлежащим образом, к нему не приложены письма экспертных организаций, которым может быть поручено проведение экспертизы, о согласии квалифицированных экспертов на проведение экспертизы с указанием стоимости экспертизы и времени ее проведения.

Оценив обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции полагает, что у истца было достаточно времени для подготовки и надлежащего обоснования заявленного ходатайства, в силу чего с учетом положений части 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считает, что суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленного ходатайства.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения ходатайства истца о назначении экспертизы, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ОАО междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (оператор связи) и ООО "Телта-МБ" (абонент) заключен договор N 4885561 от 20.02.2013 об оказании телематических услуг связи.

Согласно раздела 2 указанного договора истец обязан предоставить ответчику доступ к сети связи истца, доступ к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, иные услуги.

В соответствии с пунктом 2 соглашения о стоимости организации телематических услуг от 20.02.2013 (Приложение N 1 к договору) оператор связи - истец, оказывает абоненту услуги связи по организации и предоставлению доступа к услуге Интернет. Стоимость организации одной точки доступа в Интернет по волоконно-оптической линии связи, используя технологию Ethernet и организации зоны покрытия WiFi по адресу: г. Пермь, ул. Крисанова, 4, стороны определили в размере 80 000,00 руб. (без учета НДС), ежемесячный платеж составляет 20 000,00 руб. (без учета НДС).

Согласно заявлению истца, оказанные услуги связи за период с 01.05.2013 по 31.08.2014 ответчиком не оплачены.

Ненадлежащее исполнение ответчиком обязанности по оплате оказанных услуг по указанному договору явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с требованиями о взыскании с ответчика задолженности в размере 377 956 руб. 36 коп.

Отказывая в удовлетворении исковых требований о взыскании долга, суд первой инстанции исходил из недоказанности факта оказания услуг, недоказанности наличия неисполненного ответчиком обязательства по оплате данных услуг.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проанализировав имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Пунктом 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена обязанность заказчика оплатить оказанные ему услуги в сроки и порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Правовые основы деятельности в области связи на территории Российской Федерации и на находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях, полномочия органов государственной власти в области связи, а также права и обязанности лиц, участвующих в указанной деятельности или пользующихся услугами связи, установлены в Федеральном законе от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи".

В силу статьи 44 указанного Федерального закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Согласно статьи 51 Федерального закона "О связи" оказание услуг связи для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе договора возмездного оказания услуг связи, заключаемого в форме государственного или муниципального контракта в порядке, установленном гражданским законодательством и законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, в объеме, соответствующем объему финансирования предусмотренных соответствующими бюджетами расходов на оплату услуг связи.

Согласно пункту 2 статьи 54 Федерального закона "О связи" основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

В пункте 106 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 N 310 также установлено, что основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные местные (при повременном учете), внутризоновые, междугородные или международные телефонные соединения являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого для учета объема оказанных услуг телефонной связи. Таким образом, детализация (расшифровка) соединений является надлежащим доказательством оказания услуг связи (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона "О связи" абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Аналогичные требования по выделению в договоре с абонентом уникального кода идентификации предусмотрены Правилами оказания телематических услуг связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575.

Согласно положениям пункта 1.2 договора N 4885561 от 20.02.2013 при заключении договора с абонентом последнему должен быть выделен уникальный код идентификации.

Таким образом, показания оборудования, на основании которых определяется объем оказанных услуг, должны содержать необходимые данные, при которых возможно установление факта оказания услуг с использованием согласованного сторонами в договоре оконечного оборудования абонента, абонентских интерфейсов и идентификация абонента в соответствии с условиями договора.

Истец в доказательство фактического оказания услуг связи в спорном периоде представил в материалы дела детализацию счета.

Как верно указал суд первой инстанции, осуществить идентификацию детализации счета с договором N 4885561 от 20.02.2013 не предоставляется возможным. Оснований для переоценки указанного вывода суда не имеется.

В заключенном сторонами договоре уникальный код идентификации не был указан, что не оспаривается истцом, поэтому представленные в материалы дела доказательства не позволяют идентифицировать принадлежность потребленного трафика применительно к оказанию услуг связи ответчику.

В соответствии с актом сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2013 по 30.09.2014, истцом 30.06.2014 был произведен перерасчет за услуги связи за март и апрель 2013 (исключены начисления за март и апрель 2013 года в размере 15 987 руб. 90 коп. и 23 601 руб. 18 коп.), что свидетельствует о том, что в указанные месяцы услуги связи истцом ответчику в соответствии с условиями договора оказаны не были.

Иные доказательства надлежащего исполнения обязанности по оказанию истцом ответчику услуг в рамках договора N 4885561 от 20.02.2013 в последующие месяцы также не представлены.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод жалобы о доказанности факта оказания телематических услуг истцом ответчику в спорном периоде как противоречащий материалам дела.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Переписка сторон в процессе исполнения договора, копия наряда N 38665972 от 02.04.2013 на подключение услуги подтверждает лишь факты возникновения между сторонами отношений в рамках договора N 4885561 от 20.02.2013 об оказании телематических услуг связи, претензий ответчика в отношении неполучения им договорных услуг и его последующего одностороннего отказа от договора, приостановление оказания услуг со стороны истца и намерения согласовать новые технические решения в целях возможного дальнейшего возобновления договорных отношений. Вместе с тем, достаточные доказательства фактического оказания услуг ответчику в рамках рассматриваемого договора в спорный период истцом не представлены.

Идентифицировать детализацию счета в привязке к конкретному договору не предоставляется возможным.

Истец является профессиональным участником рынка соответствующих услуг, в то же время, абонент, таковым не являясь, не имеет возможности контролировать учетное оборудование оператора связи, на основании которого устанавливается объем оказанной услуги. Поэтому именно оператор связи должен обеспечить использование такого оборудования, которое позволяло бы идентифицировать абонента в соответствии с условиями договора.

У суда апелляционной инстанции нет оснований полагать, что телематические услуги были оказаны в спорный период в рамках рассматриваемого договора.

Замечания ответчика в отношении отсутствия у него доступа к сети связи в марте и апреле 2013 года не были устранены истцом, что послужило основанием для произведенного истцом перерасчета за услуги связи и исключения начислений за указанные месяцы из расчета с ответчиком.

При этом суд первой инстанции правомерно указал, что из материалов дела не следует, что в последующие месяцы, а именно с мая 2013 года, возникшие недостатки оказания услуг были устранены, а услуги получены ответчиком в соответствии с условиями заключенного договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 782 Гражданского кодекса Российской Федерации абонент вправе в любое время отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов.

При этом расторжение договора не требуется.

В соответствии с пунктом 62 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 N 310, абонент и (или) пользователь вправе отказаться в любое время в одностороннем порядке от исполнения договора при условии оплаты фактически понесенных оператором связи расходов по оказанию этому абоненту и (или) пользователю услуг телефонной связи; а также вправе отказаться от оплаты услуг телефонной связи, предоставленных ему без его согласия.

В соответствии с пунктами 29, 31, 46 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575, абонент вправе в любое время в одностороннем порядке расторгнуть договор при условии оплаты им понесенных оператором связи расходов по оказанию ему телематических услуг связи, а также вправе отказаться от оплаты телематических услуг связи, не предусмотренных договором и предоставленных ему без его согласия.

Отсутствие надлежащего оказания услуг послужило основанием ответчику для расторжения договора N 4885561 от 20.02.2013 в одностороннем порядке, путем направления соответствующего уведомления от 16.05.2013 N 51/13 на основании пункта 8.3 указанного договора, что не противоречит положениям статьи 782 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод жалобы о неправомерном отклонении ходатайства истца о проведении экспертизы.

В силу пункта 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертиза назначается арбитражным судом для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

В соответствии с частью 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своими процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса.

Заявленное ходатайство от истца заявлено 04.02.2015. При этом суд апелляционной инстанции не усматривает никаких препятствий истцу заявить данное ходатайство заблаговременно.

Кроме того, назначение экспертизы является правом суда, а не обязанностью, а заключение экспертизы не имеет заранее установленной силы, оценивается наравне с иными доказательствами.

Оснований для переоценки вывода суда первой инстанции судом апелляционной инстанции не установлено.

В рассматриваемом случае, с учетом недоказанности фактического оказания услуг в спорном периоде, является необоснованным требование истца о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности в заявленном размере.

Факт оказания услуг в спорный период опровергается материалами дела. Иного истцом в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказано.

Обстоятельства дела установлены судом первой инстанции верно и в полном объеме. Выводы суда сделаны на основе верной оценки имеющихся в материалах дела доказательств, оснований для их переоценки апелляционным судом в зависимости от доводов апелляционной жалобы не имеется. Нарушений норм материального права при принятии обжалуемого решения арбитражным судом первой инстанции допущено не было.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, которые в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь отмену обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Пермского края от 09 февраля 2015 года является законным и обоснованным.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 256, 266, 268, 269, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 09 февраля 2015 года по делу N А50-21595/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Н.А. Гребенкина

Судьи

Р.А. Балдин Л.В. Дружинина