Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2015 г. N 15АП-1824/15 (ключевые темы: сроки выполнения работы - взыскание неустойки - подрядчик - злоупотребление правом - техническая документация)

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2015 г. N 15АП-1824/15

город Ростов-на-Дону

15 мая 2015 г.

дело N А53-26841/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 мая 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Галова В.В.,

судей Авдониной О.Г., Малыхиной М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания

помощником судьи Щетининым П.И.

при участии:

от истца - представитель Толкачева Л.Е. по доверенности от 27.03.2015; представитель Галицын Ю.Б. по доверенности от 27.03.2015; представитель Холодова Г.Н. по доверенности от 05.05.2015;

от ответчика - директор Устинова И.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "ДонСтройСервис" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2014 по делу N А53-26841/20144 (судья Танова Д.Г.) по иску Администрации Пролетарского района Ростовской области

(ИНН 6128004754, ОГРН 1026101504351) к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "ДонСтройСервис"

(ИНН 6143055457, ОГРН 1046143000200) о взыскании неустойки,

УСТАНОВИЛ:

Администрация Пролетарского района Ростовской области (далее - истец) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ДонСтройСервис" (далее - ответчик) о взыскании 3 684 676 рублей 20 копеек неустойки (исковые требования изложены с учетом уточнений, принятых судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком договорных обязательств в части соблюдения сроков выполнения работ по муниципальному контракту N 2012 50017 от 29.05.2012.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2014 исковые требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 2 180 317 рублей 13 копеек неустойки.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии факта просрочки исполнения обязательств со стороны ответчика в части несоблюдения графика выполнения работ, однако ввиду злоупотреблением истцом правом, фактически ухудшающим положение ответчика, а так же несоразмерности размера штрафных санкций, установленных договором для истца и ответчика, суд первой инстанции самостоятельно снизил размер ответственности ответчика с 0,1% до двукратной ставки рефинансирования.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных исковых требований - отказать.

Апеллянт полагает, что судом первой инстанции не исследованы фактические обстоятельства дела.

Апеллянт приводит доводы о нарушении судом норм процессуального права, в частности, отклонено ходатайство ответчика об отложении судебного разбирательства, чем суд фактически лишил ответчика возможности реализации процессуальных прав.

Далее апеллянт приводит доводы о том, что судом не установлены существенные обстоятельства дела, частности, апеллянт приводит доводы об отсутствии вины ответчика в нарушении сроков выполнения работ.

Представитель ответчика в судебном заседании настаивал на приобщении к материалов дела новых доказательств, а также проведении по делу судебной экспертизы.

Представитель истца в судебном заседании против названных ходатайств возражал.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения ходатайства ответчика о приобщении к материалам дела новых доказательств.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с положениями части 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

В соответствии с положениями части 2 названной статьи, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с положениями статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Ответчик просит суд апелляционной инстанции повторно рассмотреть дело по доказательствам, не представленным в суде первой инстанции, что является прямым грубым нарушением положений части 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Апелляционный суд не может признать уважительной причину непредставления доказательств ответчиком в суд первой инстанции. Ответчик был заблаговременно уведомлен о судебном заседании, имел возможность направить все необходимые документы в Арбитражный суд Ростовской области, включая ходатайство о применении нормы статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации о снижении размера неустойки заблаговременно, в том числе, с использованием электронной системы подачи документов "Мой Арбитр". О реальной возможности использования указанной системы свидетельствует факт подачи ответчиком ходатайства об отложении судебного заседания с использованием указанной системы. Болезнь руководителя организации-ответчика не может быть признана уважительной причиной для отложения судебного заседания. Кроме того, ответчик не вправе был рассчитывать, что он может представить документы непосредственно в судебном заседании. Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Согласно части 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом. Согласно части 4 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

С учетом указанных норм закона ответчик не вправе рассчитывать на поощрение судом его процессуального бездействия по непредставлению и нераскрытию доказательств до судебного заседания. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (абзац 3 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции")

По тем же основаниям суд апелляционной инстанции не может удовлетворить ходатайство ответчика о назначении по делу судебной экспертизы.

Поскольку в рамках настоящего спора в суде первой инстанции сторонами названного ходатайства заявлено не было, основания для назначения судебной экспертизы отсутствовали, а ответчик не обосновал невозможность подачи такого ходатайства в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него в соответствии с положениями части 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в удовлетворении названного ходатайства надлежит отказать.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных исковых требований - отказать.

Представитель истца в судебном заседании просил решение суда оставить без изменений, жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов 29.05.2012 между Администрацией Пролетарского района Ростовской области (муниципальный заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "ДонСтройСервис" (подрядчик), по результатам открытого аукциона, проведенного в электронной форме, в соответствии с положениями Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" заключен муниципальный контракт N 2012 50017 от 29.05.2012 (далее - контракт).

В соответствии с пунктом 1.1 контракта, подрядчик на свой риск обязуется выполнить работы по строительству и вводу в эксплуатацию объекта: Спортивный центр с бассейном, г. Пролетарск, Пролетарский район, Ростовская область (далее - объект) в соответствии с Локальной сметой (Приложение N 2) являющейся неотъемлемой частью настоящего контракта, проектной и рабочей документацией, с использованием своих материалов, в сроки предусмотренные контрактом, а муниципальный заказчик принять и оплатить указанные работы на условиях настоящего контракта.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта в редакции дополнительного соглашения N 7, согласованная сторонами стоимость работ по контракту составляет 89 556 140 рублей, в т.ч. НДС 18% - 0 рублей.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта, содержание, начальные, конечные и промежуточные сроки выполнения работ по настоящему Контракту определяются в соответствии с Графиком производства работ (приложение N 3), являющимся неотъемлемой частью настоящего Контракта.

Пунктом 3.2 контракта определено, что общая продолжительность работ по строительству и вводу в эксплуатацию Объекта с учетом испытательных, пусконаладочных и иных работ, выполнение которых необходимо для ввода в эксплуатацию Объекта, составляет 12 месяцев (3 месяца в 2012 году, 9 месяцев в 2014 году). Подрядчик обязан приступить к работам с момента заключения муниципального контракта и передачи ему по акту приема-передачи технической документации и строительной площадки и ввести Объект в эксплуатацию до 31.12.2014 года.

Как установлено пунктом 6.3 контракта, за нарушение предусмотренных настоящим контрактом сроков платежей, муниципальный заказчик уплачивает подрядчику пеню в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от суммы подлежащей уплате за каждый день просрочки.

Пунктом 6.4 контракта определено, что подрядчик при нарушении обязательств по настоящему контракту уплачивает в местный бюджет за нарушение календарных сроков выполнения работ (срыв Графика производства работ) - пеню в размере 0,1% от стоимости работ, подлежащих выполнению согласно Графику производства работ, за каждый день просрочки.

Ответчиком обязательства по контракту выполнены с нарушением установленного контрактом срока, а именно по состоянию на 23.12.2014 года выполнены и оплачены работы на сумму 38 465 164 рубля 99 копеек.

В остальной части работы не выполнены, что повлекло нарушение определенного сторонами графика производства работ.

Истцом в адрес ответчика направлялись претензии об оплате образовавшейся пени в добровольном порядке, которые оставлены ответчиком без удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца в Арбитражный суд Ростовской области с требованиями о взыскании неустойки.

Спорные правоотношения по своей правовой природе возникают из контракта на выполнение подрядных работ, ввиду чего подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, норм главы 37 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации, а так же подлежат специальному регулированию положениям Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии с положениями статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с положениями статьи 768 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии положениями статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с положениями статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии с положениями статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового обороты или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с положениями статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, недопустим односторонний отказ от исполнения обязательства.

Истец полагает, что по вине ответчика допущено нарушение срока выполнения работ по контракту.

Ответчик оспаривает названные доводы истца, полагая, что просрочка в исполнении обязательства наступила по вине самого истца.

Сам факт нарушения сроков выполнения работ сторонами не оспаривается.

В соответствии с положениями статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика о соответствующих обстоятельствах либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика о вышеуказанных обстоятельствах в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328). Кроме того, подрядчик вправе в указанном случае отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

По мнению апеллянта, срок выполнения работ следует перенести на 5 месяцев, ввиду возникших разногласий по поводу методологии монтажа металлических конструкций, для устранения которых подрядчиком была приглашена строительная лаборатория, которая дала заключение о том, что выбранный подрядчиком способ монтажа не противоречит техническим номам.

Апеллянт также ссылается на следующие исходящие письма.

Письмом N 001 от 15.01.2014 ответчик испрашивает позицию истца относительно указаний специалиста строительного контроля по демонтажу металлических колонн. Далее, письмом N 003 от 21.01.2014 озвучен вопрос прохождения по участку строительства теплотрассы, не указанной в плане сетей; письмом N004 от 27.01.2014 изложены указания на несоответствие технической части проекта и сметы; письмом N006 от 10.02.2014 изложены указания о необходимости объемов для завоза грунта; письмом N007 от 11.02.2014 указано на невыполнимость проектной документации в части бетонирования монолитного плавательного бассейна; письмом N13 от 12.03.2014 указано на необходимость изменения проектной документации; письмами N23, 24, 25, 53 так же указывается на несоответствие проектной документации и необходимости устранения неточностей.

Истец против названных доводов возражает.

Проектом предусмотрено изготовление и монтаж металлических конструкций производить в соответствии с требованиями СНиП 3.03.01-87 "Несущие и ограждающие конструкции" и на основании МДС 314.2000, в котором предусмотрено два способа:

п. 6.30. Опирание стальных колонн каркасов промышленных зданий с разделительными ветвями (решетчатого типа) осуществляется на заранее выверенные стальные опорные плиты, которые устанавливаются под каждую ветвь на бетонную подливку;

п. 6.31. Опирание стальных колонн сплошного типа каркасов промышленных зданий на фундамент осуществляется через стальную пластину, приваренную к колонне и устанавливаемую на фундаментные болты с выверочными гайками с последующим замоноличиванием опорного узла.

На основании вышеизложенного, согласно п.5. СП 48.13330.2011 "Организация строительства", подрядчик до начала производства работ обязан разработать согласовать и утвердить Проект производства работ (ППР), однако подрядчик ООО "ДонСтройСервис" не выполнил данные требования и начал монтаж колонн до согласования и утверждения ППР, к тому же в представленном позднее для согласования ППР был выбран способ выверки колонн с использованием металлических подкладок на основании п. 6.9 МДС 31-4.2000 "Пособие по проектированию анкерных болтов для крепления строительных конструкций и оборудования".

Данный способ выверки предусмотрен для монтажа оборудования, к тому же первоначально работы были выполнены с нарушением данного нормативного пособия, что подтверждено в отчете "Заключение о техническом решении узлов опорной части колонн с фундаментами корпуса литеры "Б", "В" и возведенных железобетонных колонн корпуса литер "Б" спортивного центра с плавательным бассейном в г. Пролетарск Пролетарского района Ростовской области", выполненном в 2014 году специализированной организацией ООО "Строительно-производственное управление", в котором среди нарушений, допущенных подрядчиком, указаны в том числе:

п. 4.1 узлы опорной части колонн с фундаментами корпусов литеры "Б" и "В" выполнены с отклонениями от проектных решений;

п. 4,2 возведенные монолитные колонны корпуса литер "Б" выполнены в соответствии с проектом, за исключением колонны в осях Мх13, где отмечено уменьшение защитного слоя бетона;

п. 4.3 из-за выявленных недостатков общее техническое состояние возведенных конструкций корпуса литер "В" оценивается как ограниченно-работоспособное, а конструкций корпуса литер "В" как работоспособное.

После устранения подрядной организацией допущенных нарушений и брака, работы были приняты к оплате.

Таким образом, к нарушению сроков выполнения работ на 5 месяцев привели нарушение подрядчиком технологии выполнения работ, которые не допустимы при строительстве детского спортивного сооружения с регулярным массовым пребыванием детей.

Аналогичным образом были рассмотрены письма, указанные ответчиком в дополнениях к апелляционной жалобе. На каждое из них был дан письменный ответ, либо протокол рабочего совещания, проведенного по вопросам, изложенным в них с участием самих подрядчиков: на исх. N 001 от 15.01.2014 был направлен ответ директора ГБУ РО "Ростовоблстройзаказчик" о необходимости демонтажа металлоконструкций. Кроме того, данный вопрос рассматривался в ходе рабочего совещания 20.01.2014 года с участием заказчика, генерального директора подрядчика ООО "ДонСтройСервис", а также представителей проектной организации ООО "Ростовстройкомплекс", осуществляющей авторский надзор и ГБУ РО "Ростовоблстройзаказчик", осуществляющего строительный надзор. Принято решение устранить замечания при производстве работ и привести в соответствие монтаж металлоконструкций на объекте (протокол N 3 от 20.01.2014). Подпись подрядчика на протоколе по итогам совещания имеется.

Вопросы, изложенные в исх. N 003 от 21.01.2014: N 004 от 27.01.2014; N 007 от 11.02.2014; N 012 от 11.03.2014 рассматривались в ходе рабочего совещания 21.03.2014 года с участием заказчика, генерального директора подрядчика ООО "ДонСтройСервис", а также представителей проектной организации ООО "Ростовстройкомплекс", осуществляющей авторский надзор. По каждому вопросу с участием подрядчика было принято решение (протокол N 4 от 21.03.2014). Подпись подрядчика на протоколе по итогам совещания имеется.

На исх. N 006 от 10.02.2014 заказчиком на следующий день был направлен подробный исчерпывающий ответ по всем вопросам (исх.N 63/04 от 11.02.2014).

На исх. N 008 от 11.02.2014 заказчиком своевременно был направлен подробный исчерпывающий ответ (исх.N 236/01 от 17.02.2014).

На исх. N 014 от 12.03.2014 заказчиком своевременно были направлены письма с назначением даты проведения рабочего совещания на 20.01.2014 года с участием заказчика, генерального директора подрядчика ООО "ДонСтройСервис", а также представителей проектной организации ООО "Ростовстройкомплекс", осуществляющей авторский надзор и ГБУ РО "Ростовоблстройзаказчик", осуществляющего строительный надзор (исх.N 104/04 от 12.03.2014, исх N 112 от 17.03.2014).

На исх. N 023 от 05.05.2014 заказчиком на следующий день был направлен исчерпывающий ответ по всем вопросам (исх.N 184/04 от 06.05.2014).

На исх. N 046 от 29.09.2014 заказчиком был дан ответ по всем вопросам (исх.N 446/04 от 16.10.2014).

На исх. N 053 от 13.10.2014 заказчиком своевременно был дан ответ по всем вопросам (исх.N 1405/01 от 17.10.2014).

Далее следует отметить, что Администрация Пролетарского района Ростовской области, являясь Заказчиком, в соответствии с законодательством РФ своевременно и в полном объеме разместила на портале закупок проектную сметную документацию по строительству объекта "Спортивный центр с бассейном, г. Пролетарск, Пролетарский район, Ростовская область", в том числе и для ознакомления с данной документацией претендентами на выполнение подрядных работ.

Подавая заявку на участие в конкурсе на подрядные работы, участник размещения заказа тем самым выражает свою готовность выполнить работы строго в соответствии с размещенной на официальном сайте проектно-сметной документацией. Кроме того, вышеуказанная проектная сметная документация получила положительное заключение Главгосэкспертизы.

Таким образом, ООО "ДонСтройСервис" добровольно принял на себя обязательства выполнить все работы по данному контракту именно в соответствии с вышеуказанной проектной сметной документацией.

При названных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для освобождения ответчика от ответственности за нарушение обязательств.

В части доводов апеллянта о нарушении судом норм процессуального права, выразившегося в уточнении требований, о чем не было доведено до сведения ответчика, апелляционный суд отмечает, что уточнение исковых требований было выражено в форме уменьшения (перерасчета суммы неустойки в меньшую сторону), что не может быть признано нарушением прав ответчика (л.д.1-4, т.2), и не является основанием для отмены судебного акта в силу части 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку не привело и не могло привести к неправильному разрешению дела. В части заявленного нового требования о расторжении муниципального контракта суд протокольным определением от 24.12.2014 отказал в принятии нового требования, Администрация указанное процессуальное решение не обжалует.

Вместе с тем апелляционный суд пришел к выводу, что решение суда надлежит изменить в части размера присужденной неустойки.

Суд первой инстанции, придя к выводу о злоупотребления истцом правом, фактически ухудшающим положение ответчика, а также несоразмерности размера штрафных санкций, установленных договором для истца и ответчика, самостоятельно снизил размер ответственности ответчика с 0,1% до двукратной ставки рефинансирования, что является нарушением норм права.

В соответствии с положениями статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойка является одним из способов защиты нарушенного права.

В соответствии с положениями части 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

С целью соблюдения баланса интересов кредитора и должника, законодатель ввел норму, которой предоставил судам возможность ограничивать размер ответственности должника за ненадлежащее исполнение обязательства при соответствующем заявлении должника.

В соответствии с положениями статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки. Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Законодатель исходит из того, что применение положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации является способом защиты прав и интересов должника от возможности злоупотребления кредитора.

В то же время от должника требуется принятие самостоятельных действий к заявлению настоящего ходатайства.

Уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе, а также с принципом состязательности. Неисполнение должником денежного обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами. Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, что напрямую указано постановлением Президиума ВАС РФ от 13.01.2011 N 11680/10.

В соответствии с пунктом 3 постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011N 81, заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

В суде апелляционной или кассационной инстанций указанного заявления сделано быть не может, в силу специфики деятельности названных инстанций.

Как указано в пункте 2.2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.01.2015 N 6-О: "_ часть первая статьи 333 ГК Российской Федерации, предусматривающая возможность установления судом баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате совершенного им правонарушения, не предполагает, что суд в части снижения неустойки обладает абсолютной инициативой - исходя из принципа осуществления гражданских прав в своей воле и в своем интересе (пункт 2 статьи 1 ГК Российской Федерации) неустойка может быть уменьшена судом при наличии соответствующего волеизъявления со стороны ответчика. В противном случае суд при осуществлении судопроизводства фактически выступал бы с позиции одной из сторон спора (ответчика), принимая за нее решение о реализации права и освобождая от обязанности доказывания несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства".

Ответчиком соответствующего ходатайства в суде первой инстанции заявлено не было, ввиду чего у суда отсутствовали основания для снижения взыскиваемой неустойки. Вывод суда первой инстанции о наличии злоупотребления правом со стороны истца не может быть признан правильным, поскольку размер установленной договором неустойки (0,1 процента за день просрочки) не является столь чрезвычайно обременительным, что являлось бы явным и очевидным злоупотреблением правом. Вывод суда первой инстанции о злоупотреблении правом только на том основании, что санкции для сторон по договору установлены в неравном размере, не могут быть признаны правильными, поскольку указанное обстоятельство само по себе не противоречит принципу свободы договора, и для данного конкретного дела не может быть признано явным и очевидным злоупотреблением правом.

В соответствии с пунктом 6.4 контракта определено, что подрядчик при нарушении обязательств по настоящему контракту уплачивает в местный бюджет за нарушение календарных сроков выполнения работ (срыв Графика производства работ) - пеню в размере 0,1% от стоимости работ, подлежащих выполнению согласно Графику производства работ, за каждый день просрочки.

На основании изложенного с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка в размере 0,1% от стоимости работ, подлежащих выполнению согласно Графику производства работ, за каждый день просрочки.

Представленный истцом расчет проверен и признан арифметически неверным.

Суд апелляционной инстанции произвел перерасчет подлежащей взысканию неустойки и определил ко взысканию 3 555 156 рублей 96 копеек неустойки.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску подлежат отнесению на ответчика пропорционально удовлетворенным требованиям, со взысканием в доход федерального бюджета, поскольку истец от уплаты государственной пошлины освобожден.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

ходатайство общества с ограниченной ответственностью "ДонСтройСервис" о назначении по делу судебной экспертизы отклонить.

Обществу с ограниченной ответственностью "ДонСтройСервис" отказать в принятии и исследовании новых доказательств.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 29 декабря 2014 года по делу N А53-26841/2014 изменить, изложив пункты 1-3 резолютивной части решения в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ДонСтройСервис" (ИНН 6143055457, ОГРН 1046143000200) в пользу Администрации Пролетарского района Ростовской области (ИНН 6128004754, ОГРН 1026101504351) 3 555 156 (три миллиона пятьсот пятьдесят пять тысяч сто пятьдесят шесть) рублей 96 копеек неустойки.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ДонСтройСервис" (ИНН 6143055457, ОГРН 1046143000200) в доход федерального бюджета 40 776 (сорок тысяч семьсот семьдесят шесть) рублей государственной пошлины".

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в кассационном порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия постановления.

Председательствующий

В.В. Галов

Судьи

О.Г. Авдонина