Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2015 г. N 05АП-1722/15 (ключевые темы: недобросовестная конкуренция - производство по делам об административных правонарушениях - событие административного правонарушения - материалы дела об административном правонарушении - защита конкуренции)

Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2015 г. N 05АП-1722/15

г. Владивосток

19 мая 2015 г.

Дело N А24-5646/2014

Резолютивная часть постановления оглашена 14 мая 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 мая 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей Н.Н. Анисимовой, А.В. Гончаровой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания И.В. Ауловой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Владокс",

апелляционное производство N 05АП-1722/2015,

на решение от 02.02.2015

судьи В.И. Решетько

по делу N А24-5646/2014 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Владокс" (ИНН 4101100440, ОГРН 1054100012108, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 11.04.2005)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 4101036307, ОГРН 1024101041470, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 27.12.2002)

о признании незаконным и отмене постановления от 17.11.2014 по делу об административном правонарушении N 21-05/41-14 АДА,

при участии: извещённые надлежащим образом стороны в суд не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Владокс" (далее - ООО "Владокс", Общество) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее - административный орган, Управление) от 17.11.2014 N 21-05/41-14 АДА о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в размере 200 000 рублей.

Решением арбитражного суда от 02.02.2015 заявленные требования удовлетворены в части, оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении признано незаконным и отменено в части размера административного штрафа, превышающего 100 000 рублей.

Не согласившись с указанным решением суда, Общество обратилось с рассматриваемой апелляционной жалобой.

В обоснование жалобы апеллянт указал, что его действиях не имеется состава вменённого нарушения, заключающегося в осуществлении недобросовестно конкуренции. Считает, что административным органом не доказан факт противоправной деятельности общества, так как не имеется надлежащих доказательств использования обществом или его работниками программы "Грация-2". Утверждает, что его вины в содеянном не имеется.

От Управления в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу. Возражая против её удовлетворения, административный орган ссылается на установленные при рассмотрении дела обстоятельства совершения обществом действий по использованию программного обеспечения, что ставит в неравные условия остальных добросовестных участников торгов. Полагает, что административным органом верно квалифицированы действия общества и установлена его вина в совершении вменённого административного правонарушения.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2015 судебное заседание откладывалось, Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю предлагалось представить полные материалы дела об административном правонарушении N 21-05/41-14 АДА, однако данное определение Управлением исполнено не было.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2015 об отложении судебного разбирательства на Управление повторно возложена обязанность представить полные материалы дела об административном правонарушении N 21-05/41-14 АДА.

За время повторного отложения судебного заседания такие документы Управлением в материалы дела представлены.

В связи с отпуском судьи С.В. Гуцалюк на основании определения от 14.05.2015 года произведена замена судьи С.В. Гуцалюк на судью А.В. Гончарову, рассмотрение дела начато сначала на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В заседание суда апелляционной инстанции стороны, извещённые надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, явку своих представителей не обеспечили. В связи с этим апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ в отсутствие указанных лиц по имеющимся в деле документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Административным органом на основании поступивших 13.10.2014 из УМВД России по Камчатскому краю Елизовского МО МВД России материалов проверки дилингового центра "Гермес" (г. Елизово, ул. Рябикова, д. 51а) возбуждено дело об административном правонарушении N 21-05/41-14 АДА.

В ходе проведённой должностным лицом Елизовского МО МВД России проверки выявлен факт осуществления недобросовестной конкуренции, выразившейся в использовании при осуществлении удаленного доступа к биржевым торгам программного обеспечения "Грация-2" (зарегистрировано в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, N 2013614449), а именно: при осуществлении указанной деятельности (доступа к биржевым торгам) на экране монитора при проведении торгов отображается схожее классическое игровое поле игрового автомата, на котором имеется возможность сделать ставку, изменять количество выигрышных комбинаций, запускать процесс прокручивания барабанов с символами, что даёт конкурентное преимущество организаторам при проведении торгов. Кроме того, как указано в материалах административного дела, перед входом в заведение организаторами указанной деятельности демонстрировался рекламный щит следующего содержания: "Дилинговый центр Гермес легальный азарт 24 часа".

По факту выявленных нарушений 10.11.2014 начальником отдела правового обеспечения и рекламы Камчатского УФАС России в отношении ООО "Владокс" составлен протокол об административном правонарушении N 37.

Протокол об административном правонарушении от 10.11.2014 N 37, а также иные материалы дела об административном правонарушении послужили основанием для вынесения административным органом постановления от 17.11.2014 N 21-05/41-14 АДА, которым действия общества квалифицированы по части 1 статьи 14.33 КоАП РФ с назначением ему административного наказания в виде штрафа в размере 200 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество оспорило его в арбитражном суде, который решением от 02.02.2015 признал оспариваемое постановление в части назначения административного наказания в размере, превышающем 100 000 рублей.

Изучив материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и отзыве на ее, суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение суда первой инстанции подлежащим отмене в связи со следующим.

Согласно частям 4, 6, 7 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении.

В судебном заседании суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии со статьей 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях недобросовестная конкуренция, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.3 Кодекса и частью 2 данной статьи, влечёт наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие события и состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения. При отсутствии хотя бы одного из элементов состава административного правонарушения лицо не может быть привлечено к административной ответственности.

Объектом данного правонарушения применительно к рассматриваемому делу являются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недобросовестной конкуренции.

Объективная сторона данного правонарушения применительно рассматриваемому делу выражается в нарушении предусмотренных законодательством правил осуществления на конкурентной основе предпринимательской деятельности.

Субъектом данного правонарушения является лицо, на которое правовыми актами возложены обязанности воздержаться от осуществления недобросовестной конкуренции в предпринимательской деятельности.

Субъективная сторона правонарушения характеризуется виной допустившего нарушения лица.

Правовое регулирование организационных и правовых основ защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недобросовестной конкуренции осуществляется Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ).

Названным законом регулируются отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели (часть 1 статьи Закона N 135-ФЗ).

Под конкуренцией, согласно пункту 7 части 4 указанного Закона, понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами (пункт 4 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

В свою очередь, согласно пункту 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации, квалифицируются как недобросовестная конкуренция (абзац 2 пункта 7 Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

Таким образом, для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией они должны одновременно соответствовать нескольким условиям, а именно:

- совершаться хозяйствующими субъектами (группой лиц);

- быть направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности;

- противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

- причинять убытки другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо ущерб его деловой репутации (причинение вреда) или предполагать возможность причинения таких убытков либо ущерба.

Запрет на недобросовестную конкуренцию установлен статьей 14 Закона N 135-ФЗ в отношении:

1) распространения ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

2) введения в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

3) некорректного сравнения хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;

4) продажи, обмена или иного введения в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;

5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну;

6) недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Таким образом, в ходе производства по делу об административном правонарушении подлежит доказыванию административным органом факт совершения лицом, в отношении которого ведётся производство по делу, поименованных в статье 14 Закона о защите конкуренции действий, а также соответствие таких действий совокупности условий, предусмотренных пунктом 4 статьи 4 Закона N 135-ФЗ.

Из материалов дела усматривается, что дело об административном правонарушении, копии которого представлены управлением по запросу суда апелляционной инстанции, возбуждено 01.04.2014 (определение N 388, л.д. 47) старшим инспектором ООПАЗ ООООП УМВД России по Камчатскому краю по факту обнаружения в результате проверки дилингового центра "Гермес" в г. Елизово Камчатской области проведения азартных игр под видом оказания услуг по доступу к торгам на рынке ценных бумаг.

Между тем, доказательства надлежащей фиксации осуществления Обществом вменённой ему деятельности в материалах дела отсутствуют.

Так, протокол осмотра помещений, территорий и находящихся в них вещей и документов, принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю от 01.04.2014 (л.д.52), в материалах дела имеется в виде копии первой страницы и приложенной фототаблицей и не содержит описания объекта осмотра и соответствующих признаков осуществляемой обществом деятельности; протоколом изъятия вещей и документов от 01.04.2014 (л.д. 55-56) оформлено изъятие вещей и документов у общества с ограниченной ответственностью "Компания "Ньюдей", но не у ООО "Владокс"; из объяснения руководителя структурного подразделения ООО ИК "Ньюдей" Цыкина А.А. (л.д. 57-58) следует, что Общество арендует нежилое помещение в г. Елизово по ул. Рябикова, 51а, и предоставляет его в безвозмездное пользование ООО "ИК "Ньюдей"; объяснения граждан Ивановой А.С. и Горбачева В.В. (л.д. 59-60), Стерховой В.И. и Шелудько О.А. (л.д. 88-90) также не следует осуществление какой-либо деятельности Обществом.

Из пояснений гражданина Цыкина А.А. (л.д. 63-65), являющегося, с его слов, одновременно руководителем обособленного подразделения ООО "ИК "Ньюдей" и руководителем Общества, ООО "ИК "Ньюдей" осуществляет деятельность в качестве профессионального рынка ценных бумаг, при этом о деятельности Общества у данного гражданина должностными лицами полиции сведения не выяснялись.

Согласно акту проверочной закупки от 01.04.2014 (л.д. 85-86), у продавца ООО "ИК "Ньюдей" приобретены кредиты (форвардные контракты) в количестве 500 единиц на сумме в 500 рублей.

В соответствии с субагентским договором N 46 от 14.02.2014 (л.д. 82-87), заключённым между ООО "Гермес" как агентом и Обществом как субагентом, последнее обязалось за вознаграждение совершать по поручению агента юридические и иные действия, направленные на заключение договоров с дилером (ООО "ИК "Ньюдей") на территории Российской Федерации.

Между тем, отвечающих требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательств осуществления данной деятельности в материалах дела не имеется.

В этой связи судебная коллегия отмечает, что в соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

Обстоятельства, подлежащие выяснению по делу об административном правонарушении и явившиеся основанием для привлечения к административной ответственности, подлежат доказыванию административным органом (часть 4 статьи 210 АПК РФ) с учётом презумпции невиновности (статья 1.5 КоАП РФ).

Указанные обстоятельства подлежат доказыванию при помощи любых фактических данных, которые устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (части 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

При этом частью 3 названной статьи установлен прямой запрет на использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при проведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.

При этом подробное описание существа вмененного правонарушения является важным фактором для определения его юридической квалификации в точном соответствии с Особенной частью Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, которой предусмотрена административная ответственность за совершение конкретного противоправного деяния.

Событие должно быть описано конкретно, с указанием обстоятельств совершения виновного деяния (действия, бездействия).

С учетом положений статей 1.5, 2.1, 24.5 КоАП РФ обстоятельства, касающиеся наличия в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности, состава вменяемого ему правонарушения входят в предмет доказывания по административному делу, а недоказанность любого из элементов состава правонарушения исключает дальнейшее производство по делу и привлечение к ответственности.

В нарушение приведенных норм Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в оспариваемом постановлении надлежащим образом не описана объективная сторона административного правонарушения, не отражены и не раскрыты должным образом все фактические данные и признаки выявленного правонарушения, не указано, в каких именно конкретных действиях (бездействии) выражено событие вменяемого административного правонарушения.

Судом апелляционной инстанции установлено, что постановление не содержит какой-либо конкретной информации о действиях, которые были совершены Обществом 01.04.2014 в нежилом помещении по ул. Рябикова, 51а в г. Елизово Камчатского края, которые бы свидетельствовали о совершении обществом вменяемого административного правонарушения в виде недобросовестной конкуренции.

Указанное свидетельствует о том, что у административного органа не имелось оснований считать установленным событие правонарушения, а также его состав в действиях Общества, а, следовательно - правильно и в соответствии с требованиями закона разрешить в ходе производства по делу об административном правонарушении вопрос о возможности вынесения постановления о привлечении к административной ответственности ввиду наличия неустранимых сомнений относительно обстоятельств, существенных для принятия законного и обоснованного постановления.

В силу части 4 статьи 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Из системного толкования частей 1 и 4 статьи 1.5 КоАП РФ, определяющих общие предпосылки и условия привлечения к административной ответственности, следует, что вывод административного органа о совершении лицом административного правонарушения должен базироваться на доказательствах, объективно и безусловно подтверждающих факт совершения соответствующим лицом вменяемого ему в вину правонарушения.

В соответствии с частью 1 статьи 65, частью 3 статьи 189 и частью 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Проанализировав имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что Управление не представило доказательств, безусловно подтверждающих факт осуществления Обществом деятельности, которая по совокупности её признаков может быть квалифицирована в качестве недобросовестной конкуренции, что в силу части 4 статьи 1.5 КоАП РФ исключает возможность привлечения общества к административной ответственности.

Совокупность собранных административным органом по данному делу доказательств наличия события административного правонарушения, основанная на сведениях, собранных органом полиции в ходе осмотра места совершения правонарушения, по мнению судебной коллегии, не свидетельствует о доказанности как события административного правонарушения, так и вины общества в его совершении.

Отсутствие в материалах дела надлежащих и достаточных доказательств фиксации события административного правонарушения в момент его обнаружения административным органом свидетельствует о незаконности привлечения общества к административной ответственности.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер.

Указанные и установленные судом апелляционной инстанции нарушения процессуальных требований КоАП РФ при производстве по делу об административном правонарушении носят существенный характер, следовательно, применить административное наказание в данном случае невозможно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, вменяемое административное правонарушение.

Согласно пункту 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 3 статьи 8 АПК РФ арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Суд апелляционной инстанции, рассматривая настоящее дело, неоднократно предлагал управлению обосновать свою позицию (определения об отложении судебного разбирательства от 30.03.2015 и от 21.04.2015).

Поскольку административный орган не воспользовался правом надлежащим образом обосновать свою позицию с учетом требований статьи 65 АПК РФ, а представленные им материалы дела об административном правонарушении N 21-05/41-14 АДА не опровергают обоснованных сомнений в доказанности вины общества и события административного правонарушения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности административным органом наличия в действиях ООО "Владокс" события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ и считает, что у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для удовлетворения требований административного органа.

При таких обстоятельствах постановление Управления от 17.11.2014 N 21-05/41-14 АДА о назначении административного наказания является незаконным, а решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене как принятое с несоответствием его выводов фактическим обстоятельствам рассматриваемого дела.

Согласно части 4 статьи 208 АПК РФ, заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, в связи с чем вопрос о распределении судебных расходов по уплате государственной пошлины судебной коллегией не рассматривается.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 02.02.2016 по делу N А24-5646/2014 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю от 17.11.2014 N 21-05/41-14 АДА о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Владокс" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

Н.Н. Анисимова А.В. Гончарова