Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2015 г. N 09АП-12555/15, 09АП-18555/15

г. Москва

18 мая 2015 г.

Дело N А40-18216/13

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 мая 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.,

Судей: Тетюка В.И., Веклича Б.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Борисовым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

ЗАО "МБФ-СТРОЙ", ООО "Хоусер Инжиниринг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 марта 2015 года,

принятое судьей Лариной Г.М. (шифр судьи 30-158),

по делу N А40-18216/13

по иску ЗАО "МБФ-СТРОЙ" (ОГРН 1067759052118, 109004, г.Москва, ул. Николоямская,29, стр.1)

к ООО "Хоусер Инжиниринг" (ОГРН 5077746477716, 119435, г.Москва, Б. Саввинский пер., 11)

о взыскании 2.987.562,5 руб.

и по встречному иску ООО "Хоусер Инжиниринг"

к ЗАО "МБФ-СТРОЙ"

о взыскании 7.760.875,49 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Колесников А.С. по доверенности от 01.02.2013, Васильев С.И. по доверенности от 23.04.2013,

от ответчика: Дмитриев А.И. по доверенности от 12.01.2015, Журавлев М.В. по доверенности от 12.01.2015,

от третьего лица: Журавлев М.В. по доверенности от 12.01.2015,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "МБФ-СТРОЙ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "Хоусер Инжиниринг" о взыскании 2.987.562,5 руб. задолженности по договору строительного подряда от 24.04.2012 г. N 1.Пб.С4.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 21.03.2013 г. встречное исковое заявление ООО "Хоусер Инжиниринг" к ЗАО "МБФ-СТРОЙ" о взыскании 7.760.875,49 руб. долга принято к производству и назначено для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Решением от 12 марта 2015 года по делу N А40-18216/13 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении первоначального иска отказал, встречный иск удовлетворил частично - взыскал с ЗАО "МБФ-СТРОЙ" в пользу ООО "Хоусер Инжиниринг" 3.262.636 руб. 65 коп. неосновательного обогащения, 400.000 руб. расходов за проведение экспертизы, 1.405.599 руб. 67 коп. неустойки, 34.394 руб. 16 коп. расходов по оплате государственной пошлины; в остальной части заявленных требований отказал.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, которым первоначальный иск удовлетворить, во встречном иске отказать.

Заявитель полагает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела, и суд неправильно применил нормы материального и процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд первой инстанции неправомерно отказал во взыскании суммы долга, поскольку истец выполнил работы, отправил акты ответчику на подписание, в связи с чем, работы должны быть оплачены.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что ответчик не предоставил истцу возможность устранить выявленные дефекты.

Ответчик, не согласившись с принятым решением в части частичного удовлетворения исковых требований, тоже подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда изменить, принять по делу новый судебный об удовлетворении встречных исковых требований в полном объеме.

Заявитель полагает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела, и суд неправильно применил нормы материального и процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы считает, что суд неправомерно отказал во взыскании суммы 1.543.649,50 руб., поскольку истцом не отработан аванс по демонтажу эстакады.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, суд необоснованно отказал во взыскании суммы 2.495.449 руб., поскольку ответчик для устранения выявленных недостатков был вынужден привлечь

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы своей апелляционной жалобы, возражал против доводов апелляционной жалобы ответчика, просил решение отменить, в встречном иске отказать, первоначальный иск удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы истца, поддержал доводы своей апелляционной жалобы. Ответчик просит решение суда изменить, встречный иск удовлетворить в полном объеме.

Представитель третьего лица в судебном заседании арбитражного апелляционного суда поддержал позицию ответчика.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 12 марта 2015 года по делу N А40-18216/13.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска, суд первой инстанции исходил из того, что сумма выплаченная истцу превышает сумму выполненных работ, на которые ссылается ответчик, включая и стоимость работ по спорным актам.

Арбитражный апелляционный суд признает данный вывод суда первой инстанции законным и обоснованным, в связи со следующим.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить.

В силу статьей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача-приемка строительных работ осуществляется по акту приемки-сдачи выполненных работ.

Частью 4 статьи 753 указанного кодекса предусмотрена возможность признания выполненных работ принятыми по одностороннему акту в случае, если мотивы отказа от подписания акта одной из сторон признаны необоснованными.

Именно с момента сдачи результата работ подрядчиком заказчику у последнего возникает обязательство по оплате выполненных работ.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между сторонами был заключен договор строительного подряда от 24.04.2012 г. N 1/П6/С4, по условиям которого истец (подрядчик) обязуется выполнить на свой страх и риск, собственными силами и/или силами привлеченных в соответствии с положениями договора субподрядчиков, работы на объекте и передать их результат ответчику (заказчик), а заказчик при отсутствии претензий к срокам, качеству и количеству результатов выполненных работ по договору, обязуется принять и оплатить их в порядке и в сроки, установленные договором.

В соответствии с п.3.1 договора цена договора определяется как сумма стоимости всех работ по договору, рассчитанная исходя из фактически выполненного объема работ и следующих единичных расценок: стоимость разработка проектной документации составляет 2000 руб., в том числе НДС 18% за одну тонну металлоконструкций, стоимость изготовления одной тонны металлоконструкций составляет 62.500 руб., стоимость монтажных работ за одну тонну металлоконструкций составляет 19.500 руб.

В соответствии с п.3.2 договора цена работ по договору включает в себя компенсацию всех издержек подрядчика, связанных с выполнением работ по договору, в том числе перечисленные ниже расходы; командировочные расходы сотрудников, страхование деятельности подрядчика, в том числе страхование персонала подрядчика, оплата труда (заработная плата), питание, проживание и медицинское обслуживание своих сотрудников, подготовительные работы, а также все необходимые сопутствующие затраты, понесенные подрядчиком в связи с выполнением всех работ по договору прямо не упомянутые в тексте договора, но необходимые для окончания всего комплекса работ по договору.

Согласно п.5.1 договора сроки выполнения определяются сторонами следующим образом: начало проектных работ по договору - дата подписания сторонами соглашения о намерениях. Дата завершения проектных работ - до 29 апреля 2012 г., начало работ по изготовлению и поставке металлоконструкций - 21 мая 2012 года, при условии получения подрядчиком аванса согласно п.4.1.2 договора. Завершение - не позднее 15 июня 2012 года.

Из материалов дела следует, что в ходе выполнения работ возникла необходимость изменения проекта и переработки металлоконструкций, о чем сторонами было подписано дополнительное соглашение N 1 от 25.06.2012 г. к договору строительного подряда N 1/П6/С4 от 24.04.2012 г. на общую сумму 430 512,5 руб.

Дополнительным соглашением N 2 от 04.07.2012 г. к договору строительного подряда N 1/п6/С4 от 24.04.2012 г. стороны согласовали работы по устройству ограждающих конструкций стен и кровли инженерного корпуса объекта на общую сумму 8.721.342 руб.

В обосновании исковых требований истец указывает, что выполнил работы на общую сумму 8.674.587 руб., что подтверждается подписанными сторонами без возражений и замечаний актом о приемке выполненных работ N 1 от 10.05.2012 г., справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 10.05.2012 г. на сумму 200.000 руб., актом о приемке выполненных работ N 2 от 30.06.2012 г., справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 30.06.2012 г. на сумму 1.497.437,50 руб., актом о приемке выполненных работ N 3 от 26.07.2012 г., справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 3 от 26.07.2012 г. на сумму 3.775.000 руб., актом о приемке выполненных работ N 1 от 30.06.2012 г. на сумму 430.512,50 руб., актом о приемке выполненных работ N 1 от 31.08.2012 г., справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 31.08.2012 г. на сумму 2.771.637,10 руб.

В обосновании исковых требований истец указывает, что выполнил работы на общую сумму 2.927.563 руб. по акту N 4 от 31.08.2012 г. на сумму 977.562,5 руб., акт N 5 от 07.09.2012 г. на сумму 1.950.000 руб.

Истец указывает, что 11.09.2012 г. указанные акты были направлены в адрес ответчика, в подтверждении чего представил сопроводительное письмо исх. N 119 от 11.09.2012 г. без отметок о вручении ответчику.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что письмом исх. N 257/12 от 24.09.2012 г. ответчик направил истцу мотивированный отказ от подписания акта N 4 от 31.08.2012 г. на сумму 977.562,50 руб., акта N 5 от 07.09.2012 г. на сумму 1.950.000 руб. и получение спорных актов не оспаривал.

В обосновании исковых требований истец указывает, что ответчик не подписал и не произвел оплату спорных актов на сумму 2.927.562,5 руб.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что ответчик произвел оплату работ на общую сумму 11.937.243,75 руб., что не оспаривалось сторонами при рассмотрении настоящего спора.

Более того, факт перечисления указанных денежных средств истцу в рамках выполнения обязательств по договору N 1/П6/С4 от 24.04.2012 г. подтверждается актами сверки взаимных расчетов по договору N 1/П6/С4 от 24.04.2012 г., по дополнительному соглашению N 2 от 04.07.2012 г., по дополнительному соглашению N 1 от 25.06.2012 г. за период с 01.01.2012 г. по 20.12.2012 г., подписанными сторонами.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания, если иное не установлено настоящим кодексом.

Учитывая, что сумма выплаченная истцу превышает сумму выполненных работ, на которые ссылается ответчик, включая и стоимость работ по спорным актам, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

Кроме того, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о частичном удовлетворении встречного иска, по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, между истцом по первоначальному иску (подрядчик) и ответчиком по первоначальному иску (заказчик) заключен договор строительного подряда N 1/П6/С4 от 24.04.2012 г., согласно условий которого подрядчик обязуется выполнить на свой страх и риск, собственными силами и/или силами привлеченных в соответствии с положениями договора субподрядчиков, работы на объекте и передать их результат заказчику, а заказчик при отсутствии претензий к срокам, качеству и количеству результатов выполненных работ по договору, обязуется принять и оплатить их в порядке и в сроки, установленные договором.

В соответствии с п.3.1 договора цена договора определяется как сумма стоимости всех работ по договору, рассчитанная исходя из фактически выполненного объема работ и следующих единичных расценок: стоимость разработка проектной документации составляет 2 000 руб., в том числе НДС 18% за одну тонну металлоконструкций, стоимость изготовления одной тонны металлоконструкций составляет 62 500 руб., стоимость монтажных работ за одну тонну металлоконструкций составляет 19 500 руб.

В соответствии с п.3.2 договора цена работ по договору включает в себя компенсацию вех издержек подрядчика, связанных с выполнением работ по договору, в том числе перечисленные ниже расходы; командировочные расходы сотрудников, страхование деятельности подрядчика, в том числе страхование персонала подрядчика, оплата труда (заработная плата), питание, проживание и медицинское обслуживание своих сотрудников, подготовительные работы, а также все необходимые сопутствующие затраты, понесенные подрядчиком в связи с выполнением всех работ по договору прямо не упомянутые в тексте договора, но необходимые для окончания всего комплекса работ по договору.

Согласно п.5.1 договора сроки выполнения определяются сторонами следующим образом: начало проектных работ по договору - дата подписания сторонами соглашения о намерениях. Дата завершения проектных работ - до 29 апреля 2012 г., начало работ по изготовлению и поставке металлоконструкций - 21 мая 2012 года, при условии получения подрядчиком аванса согласно п.4.1.2 договора. Завершение - не позднее 15 июня 2012 года.

Из материалов дела следует, что в ходе выполнения работ возникла необходимость изменения проекта и переработки металлоконструкций, о чем сторонами было подписано дополнительное соглашение N 1 от 25.06.2012 г. к договору строительного подряда N 1/П6/С4 от 24.04.2012 г. на общую сумму 430 512,5 руб.

Дополнительным соглашением N 2 от 04.07.2012 г. к договору строительного подряда N 1/п6/С4 от 24.04.2012 г. стороны согласовали работы по устройству ограждающих конструкций стен и кровли инженерного корпуса объекта на общую сумму 8 721 342 руб.

В обосновании встречных исковых требований ответчик по первоначальному иску указывает, что истец по первоначальному иску выполнил, а ответчик по первоначальному иску принял работы на общую сумму 8 674 587 руб., что подтверждается подписанными сторонами без возражений и замечаний актом о приемке выполненных работ N 1 от 10.05.2012 г., справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 10.05.2012 г. на сумму 200 000 руб., актом о приемке выполненных работ N 2 от 30.06.2012 г., справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 30.06.2012 г. на сумму 1 497 437,50 руб., актом о приемке выполненных работ N 3 от 26.07.2012 г., справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 3 от 26.07.2012 г. на сумму 3 775 000 руб., актом о приемке выполненных работ N 1 от 30.06.2012 г. на сумму 430 512,50 руб., актом о приемке выполненных работ N 1 от 31.08.2012 г., справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 31.08.2012 г. на сумму 2 771 637,10 руб.

Ответчик по первоначальному иску в обосновании встречного иска указывает, что в счет выполнения работ были перечислены денежные средства в размере 11 937 243,75 руб., что не оспаривается сторонами.

Факт перечисления указанных денежных средств истцу по первоначальному иску в рамках выполнения обязательств по договору N 1/П6/С4 от 24.04.2012 г. подтверждается актами сверки взаимных расчетов по договору N 1/П6/С4 от 24.04.2012 г., по дополнительному соглашению N 2 от 04.07.2012 г., по дополнительному соглашению N 1 от 25.06.2012 г. за период с 01.01.2012 г. по 20.12.2012 г., подписанными сторонами.

В обосновании возражений встречных исковых требований истец по первоначальному иску указывает, что выполнил работы на общую сумму 2 927 563 руб., а именно по акту N 4 от 31.08.2012 г. на сумму 977 562,5 руб., акт N 5 от 07.09.2012 г. на сумму 1 950 000 руб.

Истец по первоначальному иску указывает, что 11.09.2012 г. указанные акты были направлены в адрес ответчика по первоначальному иску. Вместе с тем, в подтверждении направления актов N 4 от 31.08.2012 г., N 5 от 07.09.2012 г. истец представил сопроводительное письмо исх. N 119 от 11.09.2012 г. без отметок о вручении ответчику в адрес ответчика по первоначальному иску.

Между тем, ответчиком по первоначальному иску не отрицался факт получения спорных актов, что подтверждается письмом исх. N 254/12 от 20.09.2012 г., в соответствии с которым ответчик по первоначальному иску сообщил истцу по первоначальному иску о получении спорных актов 18.09.2012 г.

Письмом исх. N 257/12 от 24.09.2012 г. ответчик в адрес ответчика по первоначальному иску направил истцу мотивированный отказ от подписания акта N 4 от 31.08.2012 г. на сумму 977 562,50 руб., акта N 5 от 07.09.2012 г. на сумму 1 950 000 руб., указал, что 19 сентября 2012 г. ответчиком в адрес ответчика по первоначальному иску были выявлены дефекты выполненных истцом по первоначальному иску работ.

Ответчиком по первоначальному иску в подтверждении встречных исковых требований представлены дефектные ведомости N 1, N 2 от 06.09.2012 г., составленные ООО "Фарма Групп" с указанием на выполнение работ с недостатками, акт обнаруженных дефектов от 19.09.2012 г. с описаниями дефектов и наименованиями дефекта конструкции и элемента конструкции.

Из материалов дела следует, что истец по первоначальному иску уведомлен о прибытии на объект для осмотра выполненных работ, что подтверждается письмом исх. N 247/12 от 17.09.2012 г.

Из материалов дела следует, что истец по первоначальному иску получил от ответчика акт от 19.09.2012 г. и в целях оценки влияния дефектов, указанных в акте обнаруженных дефектов от 19.09.2012 г., письме от 24.09.2012 г. на несущую способность конструкций каркаса завода, направил указанные документы ООО "Проектное бюро Конструктор".

Из материалов дела следует, что ответчик по первоначальному иску представил технические отчеты по обследованию стальных строительных конструкций объекта от 15.10.2012 г., отчет по определению объема некачественно выполненных работ от 15.11.2012 г. с указаниями на нарушения и дефектов металлоконструкций инженерного корпуса.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 16.12.2013 г. назначено проведение по делу судебно-строительной экспертизы, проведение которой поручено ООО "Научно-исследовательская лаборатория экспертизы и оценки", перед экспертами поставлен следующий вопрос: Соответствует ли качество выполненных работ ЗАО МБФ-СТРОЙ по договору подряда от 24.04.2012 г. N 1/П6/С4 требованиям ПСД, ГОСТ и СНИП, а также условиям договора?

В соответствии с экспертным заключением N 21-Э от 05.12.2014 г. акты выполненных работ КС-2 N 4 на сумму 977 562,50 руб. от 31.08.2012 г. и КС-2 N 5 от 07.09.2012 г. на сумму 1 950 000 руб. предъявлены работы по изготовлению, доставке и монтажу металлоконструкций каркаса.

В соответствии с выводами эксперта качество выполненных работ по договору подряда от 24.04.2012 г. соответствует требованиям ПСД, ГОСТ и СНиП, а также условиям договора. Выявленные дефекты на объекте могли быть устранены ЗАО "МБФ-Строй" в условиях стройплощадки с последующей нормальной эксплуатацией объекта.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Из материалов дела следует, что проектная организации в ответ на письмо истца по первоначальному иску о рассмотрении акта обнаруженных дефектов от 19.09.2012 г., письма ответчика от 24.09.2012 г. указала, что большинство дефектов, указанных в акте подлежат обязательному устранению, при этом все дефекты могут быть устранены без демонтажа основных конструкций в условиях строительной площадки.

При этом суд учитывает, что в экспертном заключении от 05.12.2014 г. N 21-Э сделан вывод о том, что акт от 19.09.2012 г. содержит замечания и претензии к выполненным работам по спорным актам N 4,5.

Вместе с тем, в материалы дела представлен технический отчет по обследованию стальных строительных конструкций объекта от 15.10.2012 г., а также технический отчет по определению объема некачественно выполненных работ от 15.11.2012 г., в соответствии с которым установлены некачественно выполненные работы по изготовлению, доставке и монтажу металлоконструкций. В соответствии с техническим отчетом от 15.10.2012 г. в совокупности нарушений требований выполненные работы по изготовлению сборных элементов и монтажу металлоконструкций несущих каркасов инженерного корпуса и технологической эстакады признаются строительным браком и находятся в недопустимом состоянии в соответствии с СП 13-102-2003. Смонтированные металлоконструкции несущих каркасов инженерного корпуса и технологической эстакады подлежат замене либо исправлению и усилению.

Таким образом, изучив представленные в материалы дела доказательства и оценив их в совокупности, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что материалами дела подтвержден довод ответчика по первоначальному иску о выполнении работ с недостатками, в связи с чем мотивированный отказ от приемке работ, учитывая отсутствие доказательств устранения недостатков истцом по первоначальному иску, суд признает обоснованным.

При рассмотрении настоящего спора, суд учитывает, что в материалы дела представлено дополнительное соглашение N 14 от 01.11.2012 г., в соответствии с которым ответчиком по первоначальному иску привлечено ООО "СтройСервис" в целях выполнения работ по демонтажу, изготовлению и монтажу металлических колонн на инженерном корпусе в осях 1-9/А-Е согласно утвержденной смете (Приложение N 1 к дополнительному соглашению N 14 от 01.11.2012 г.). Соотнеся указанное доказательство с выводами экспертного заключения от 05.12.2014 г. N 21-Э о том, что при проведения осмотра дефектов выявлено не было (если они имели место ранее, то были устранены), суд приходит к выводу, что представленное экспертное заключение не может быть бесспорным доказательством, указывающим на выполнения работ, указанным в акте о приемке N 4 от 31.08.2012 г., N 5 от 31.08.2012, без отступлений от условий о качестве.

Поскольку заключенный сторонами договор по правовой природе квалифицируется как договор подряда, к отношениям сторон применимы положения главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Исходя из положений статьи 711, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязанность заказчика по оплате работ наступает после сдачи ему результата работ, если иное не предусмотрено договором; надлежащим доказательством выполнения работ, их стоимости по договору подряда являются акты приемки выполненных работ.

В силу пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Как следует из пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Статья 450 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает основания изменения и расторжения договора. Изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Из материалов дела следует, что договор подряда сторонами расторгнут с 13.01.2013 г., что не оспаривается сторонами.

При прекращении договора подряда требование заказчика о возврате неизрасходованного аванса подлежит разрешению согласно нормам главы 60 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ доказательства, представленные в материалы дела в совокупности, суд пришел к выводу, что мотивированный отказ от приемке выполненных работ по актам N N 4,5 31.08.2012 г. является обоснованным, в связи с чем встречные исковые требования о взыскании с ответчика 3 262 636,65 руб. неосновательного обогащения подлежат удовлетворению.

Из материалов дела следует, что ответчик по первоначальному иску указывает, что истец по первоначальному иску смонтировал 17 841 кг, а поставлено на объект 19 132 кг металлоконструкций согласно сведений технических отчетов, представленных в материалы дела. Ответчик по первоначальному иску указывает, что цена фактически выполненных истцом работ по монтажу технологической эстакады инженерного корпуса объекта составляет 1 543 649,50 руб. Ответчик по первоначальному иску указывает, что металлоконструкции несущего каркаса технологической эстакады были демонтированы по поручению технического заказчика строительства, объемы работ по их монтажу были исключены последовательно из объемов работ генерального подрядчика и ответчика. Между тем в нарушении ст. 65 АПК РФ указанные доводы ответчика по первоначальному иску не подтверждены документально, стоимость некачественно выполненных работ техническими отчетами не установлена.

Вместе с тем, суд самостоятельно должен квалифицировать возникшие правоотношения сторон, и ссылка ответчика по встречному иску на квалификацию возникших последствий, а также нормы права, не подлежащие, по мнению суда, применению в данном деле, сама по себе не является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 4502/10, от 08.02.2011 N 13970/10).

Правовую квалификацию заявленным ответчиком по встречному иску требованиям дает суд, рассматривая спор, что не может расцениваться как изменений оснований или предмета иска, поскольку основания иска - это фактические обстоятельства, на которые ссылался истец в подтверждение исковых требований к ответчику, а предмет иска - материальное требование к ответчику о совершении определенных действий, воздержании от них; признании наличия или отсутствия правоотношения, изменении или прекращении его.

В силу статьи 721 Кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (часть 4 статьи 720 Кодекса).

В соответствии со ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту (пункт 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что требование ответчика по первоначальному иску о взыскании неотработанного аванса в размере 1.543.649,50 руб. вследствие несоответствия результата фактически выполненных работ качеству фактически сводятся к требованиям о взыскании с истца по первоначальному иску стоимости некачественно выполненных им работ, являющееся предметом рассмотрения в настоящем деле, применительно к статье 723 Кодекса означает требование о соразмерном (на сумму иска) уменьшении установленной цены работ.

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к правильному и обоснованному выводу о том, что само по себе письмо технического заказчика от 22 мая 2013 г., а также указание на данное обстоятельство в техническом отчете по испытанию элементов строительных конструкций не может быть принято в качестве доказательств выполнения работ с отступлениями на сумму 1 543 649,50 руб.

При этом в материалы дела не представлено доказательств, документально не подтверждена стоимость работ по смонтированным металлоконструкциям технологической эстакады инженерного корпуса объекта выполненных с отступлениями от условий о качестве.

Более того, доказательств демонтажа металлоконструкции несущего каркаса технологической эстакады в материалы дела также не представлены.

Исходя из представленных в материалы дела технических отчетов и задания на техническое обследование в содержание работы входило определение соответствии монтажа элементов металлоконструкций несущих каркасов сооружений требованиям СНиП, ГОСТ и другой документации в строительстве, нормативной технической документации, а также оценка (определение) объемов некачественно выполненных работ смонтированных металлоконструкций, подготовка технического заключения с помощью визуального обследования, фотографирования узлов и деталей и подготовки отчета по обследованию, ознакомление с объектом обследования, анализа проектно-технической документацией, оценка (определение) объемов некачественно выполненных работ смонтированных металлоконструкций, подготовка технического отчета.

Таким образом, технические отчеты, а также представленные в материалы дела доказательства, указывающие на выполнение работ с недостатками, составлены в результате визуального обследования.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 ГК РФ).

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (п. 1 - 3 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия признает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что отступления на сумму 1.543.649,50 руб. являются явными недостатками, которые ответчик по первоначальному иску мог установить при обычном способе приемки работ (явные недостатки).

При указанных обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения встречных исковых требований о взыскании с истца по первоначальному иску 1.543.649,50 руб.

Кроме того, апелляционная коллегия признает обоснованным вывод суда первой инстанции об отказе в удовлетворении встречных требований в части расходов на устранение недостатков работ в сумме 2.495.449 руб., в силу следующих обстоятельств.

В соответствии с п.16.4 договора после получения мотивированного отказа о приемке выполненных работ с указанием выявленных недостатков подрядчик обязан за свой счет в течение срока, согласованного сторонами, но не более 5 рабочих дней устранить такие недостатки.

В соответствии с п.1.7.8 договора в случае несвоевременного и/или некачественного устранения подрядчиком недостатков выполненных работ, обнаруженных при приемке работ заказчик имеет право привлечь для устранения недостатков стороннюю организацию, при этом подрядчик обязан компенсировать заказчику затраты на привлечение сторонней организации или заказчик вправе воспользоваться средствами гарантийного удержания или обратить взыскание данной суммы по банковской гарантии.

В обосновании указанных требований ответчик ссылается на недостатки работ, установленные актом обнаруженных дефектов от 19.09.2012 г., дефектными ведомостями N 1 и N 2, техническими отчетами.

В материалы дела представлено дополнительное соглашение N 14 от 01.11.2012 г., заключенное ООО "Хоусер Инжиниринг" и ООО "СтройСервис", в соответствии с условиями которого стороны пришли к взаимной договоренности о необходимости проведения дополнительных общестроительных работ на объекте в объеме и по цене согласно дополнительному соглашению.

В соответствии с п. 4 общая стоимость выполняемых подрядчиком дополнительных работ по дополнительному соглашению, включая материалы, согласована сторонами в Приложение N 1 и составляет 2.559.844 руб.

В соответствии с п.10.1 дополнительного соглашения неотъемлемой частью является смета (Приложение N 1).

В обосновании встречных исковых требований ответчик по первоначальному иску представил смету, платежные поручения N 1655 от 07.12.2012 г., N 1949 от 03.12.2012 г., подтверждающего перечисление сторонней организации денежных средств в размере 2.495.449 руб.

Исходя из содержания сметы работ, утвержденной к дополнительному соглашению N 14 от 01.11.2012 г. стороны согласовали выполнение работ включающих в себя монтажные и демонтажные работы.

В обосновании встречных исковых требований ответчик по первоначальному иску указывает, что выполнение работ сторонней организацией, указанных в смете обусловлено необходимостью укрепления смонтированных истцом металлоконструкций инженерного корпуса объекта.

Исходя из анализа выполненных истцом по первоначальному иску работ, указанных в актах приемки выполненных работ данных в сравнительной таблице N 1 (стр.10-11) экспертного заключения от 05.12.2014 г. N 21-Э работы по монтажу металлоконструкции выполнялись и представлены истцом по первоначальному иску исключительно в акте выполненных работ N 5 от 31.08.2012 г.

Следовательно, работы, указанных в смете (Приложение N 1 к дополнительному соглашению N 14 от 01.11.2012 г.) являются работами по устранению недостатков работ, выполненных истцом по первоначальному иску, указанных в акте о приемке выполненных работ N 5 от 31.08.2012 г.

Экспертным заключением от 05.12.2014 г. N 21-Э (стр.11 заключения) дана оценка того, что все претензии и замечания к выполненным работам, указанным, в том числе, в акте N 5 от 31.08.2012 г. отражены в акте от 19.09.2012 г.

Из материалов дела следует, что в письме исх. N 19/12 от 08.10.2012 г. Проектное Бюро Конструктор дало оценку акту обнаруженных дефектов от 19.09.2012 г. и указало, что все указанные дефекты могут быть устранены без демонтажа основных конструкций инженерного корпуса и технологической эстакады, в условиях строительной площадки, после их устранения никакого влияния на несущую способность металлического каркаса сооружений они оказывать не будут.

Таким образом, при рассмотрении настоящего спора арбитражный апелляционный суд принимает во внимание, что ответчиком по первоначальному иску не представлено доказательств обоснованности и наличия причинно-следственной связи между действиями истца по первоначальному иску и включением в состав расходов стоимость работ по демонтажу, в связи с чем, отсутствуют основания для удовлетворения требований в данной части.

Требования о возмещении расходов по устранению недостатков в сумме 2.495.449 руб. суд также не находит обоснованными поскольку, судом установлено отсутствие обязанности ответчика по первоначальному иску по оплате указанных в акте о приемке выполненных работ N 5 от 31.08.2012 г. истцу по первоначальному иску.

В соответствии со ст.68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Ответчиком по первоначальному иску не представлено актов о приемке выполненных работ, подтверждающих выполнение и принятие ответчиком по первоначальному иску, указанных в смете (Приложение N 1 к дополнительному соглашению N 14 от 01.11.2012 г.) работ.

Согласно статье 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, которые определяются по правилам, предусмотренным статьей 15 названного Кодекса.

В данном случае применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков возможно при доказанности совокупности нескольких условий: несоответствия действий причинителя вреда закону или договору, вины причинителя вреда, причинной связи между такими действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков. При этом причинная связь между фактом причинения вреда (убытков) и действием (бездействием) причинителя вреда должна быть прямой (непосредственной).

Таким образом, требование ответчика по первоначальному иску является несостоятельным ввиду недоказанности факта причинения убытков заявленном размере и стоимости, их наличия и размера, противоправности действий истца, наличия причинно-следственной связи между действиями истца и наступившими неблагоприятными последствиями у ответчика по первоначальному иску, в связи с чем, требования ответчика по первоначальному иску о взыскании расходов в размере 2.495.649,50 руб. не подлежат удовлетворению в полном объеме.

В соответствие с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с п.18.2 договора подрядчик за нарушение своих обязательств по договору уплачивает заказчику за нарушение сроков (промежуточного и конечного срока) выполнения работ, против сроков, установленных договором, дополнениями к нему - неустойку в размере 1 % от невыполненного в срок объема работ за каждую неделю просрочки, но не более 10 процентов от цены договора.

Из материалов дела следует, что в соответствии с условиями договора, дополнительных соглашений к нему работы по договору стоимостью 16.942.840,50 руб. истец по первоначальному иску должен был выполнить в срок до 12.09.2012 г.

Из материалов дела следует, что истец по первоначальному иску по состоянию на 12.09.2012 г. сдал работы общей стоимостью 8.674.587 руб., что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

В обосновании встречных исковых требований ответчик по первоначальному иску указывает, что работы на сумму 8.268.233,40 руб. истцом по первоначальному иску не сданы, в связи с чем, подлежит начислению неустойка за нарушение конечного срока выполнения работ в сумме 1.405.599,67 руб.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ - неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Таким образом, сумма неустойки подлежит принудительному взысканию с ответчика в размере 1.405.599 руб. 67 коп.

Доводы ответчика о том, что сроки не были нарушены не подтверждены представленными в материалы дела доказательствами, при этом суд учитывает, что сроки выполнения работ учитывались истцом в соответствии с условиями договора и дополнительных соглашений к нему.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в результате чего признаются судом апелляционной инстанции необоснованными и несостоятельными, в связи с чем, нет оснований для удовлетворения апелляционных жалоб.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции, в материалы дела не представлено, доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены или не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела или имели бы юридическое значение для принятия судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец и ответчик не доказали обоснованность доводов своих апелляционных жалоб.

Доводы апелляционных жалоб истца и ответчика не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 12 марта 2015 года по делу N А40-18216/13.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об отказе в первоначальном иске и о частичном удовлетворении встречных исковых требований.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12 марта 2015 года по делу N А40-18216/13 оставить без изменения, апелляционные жалобы ЗАО "МБФ-СТРОЙ", ООО "Хоусер Инжиниринг" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В. Стешан

Судьи

В.И. Тетюк Б.С. Веклич