Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2015 г. N 09АП-15394/15 (ключевые темы: испытания - исполнитель - техническое задание - ГОСТ - уведомление)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2015 г. N 09АП-15394/15

г.Москва

20 мая 2015 г.

Дело N А40-124882/14

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 мая 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Гармаева Б.П., Чепик О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Триносом И.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Ангстрем"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.02.2015 по делу N А40-124882/14, принятое судьей Фатеевой Н.В. (шифр 129-616)

по иску Министерства Обороны Российской Федерации (ОГРН: 1037700255284, юридический адрес: 119160, г Москва, ул Знаменка, 19)

к ОАО "Ангстрем" (ОГРН: 1027700140930, юридический адрес: 124460, г Москва, г Зеленоград, проезд 4806, 4 / стр 3)

о взыскании суммы в размере 12 554 000 руб.

При участии в судебном заседании:

От истца: Беликов М.С. по доверенности от 10.11.2014 г

От ответчика: Пряников Д.А. по доверенности от 11.11.2014 г.

УСТАНОВИЛ:

Минобороны России (далее - истец, заказчик) обратился с исковым заявлением в Арбитражный суд города Москвы о взыскании с ОАО "Ангстрем" (далее - ответчик, исполнитель) 12.554.000,00 рублей неустойки за невыполнение работ по государственному контакту от 29.02.2008 N 6301 (далее - контракт) за период с 30.10.2011 по 30.03.2012.

Решением суда от 24.02.2015 иск удовлетворен, при этом суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости применения ст.333 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) снизил размер подлежащей взысканию нестойки до 6.272.000,00 рублей, исходил из того, что исполнитель на протяжении длительного периода времени, без уважительных на то причин, не выполнял принятые на себя обязательства, указав на несоразмерность неустойки.

Не согласившись с принятым решением, исполнитель обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда в связи с неправильным применением норм материального права, нарушением норм процессуального права, считает, что размер неустойки следует снизить до двукратной учетной ставки Банка России, а также суду первой инстанции следовало принять меры по урегулирования спора мирным путем.

Отзыва на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) не поступало.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Представитель истца поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, сторонами заключен контракт, на выполнение опытно-конструкторской работы "Крутка-ку для нужд Минобороны России в 2012 году.

В соответствии с п.1 контракта исполнитель обязался выполнить в соответствии с условиями контракта и своевременно сдать заказчику, который обязался принять и оплатить ОКР шифр "Крутка-ку".

В силу п.3 контракта ОКР "Крутка-ку" выполняется исполнителем в полном соответствии с требованиями технического задания, утвержденного 19.02.2008 г. начальником Управления развития базовых военных технологий и специальных проектов. Содержание и сроки выполнения ОКР (этапов ОКР) определяются ведомостью исполнения ОКР, являющейся неотъемлемой частью Контракта (приложениеN 1).

Согласно уточненной ведомости исполнения работ (приложение к Дополнительному соглашению N 6 к Контракту), Исполнитель должен завершить выполнение работ по этапу 3 ОКР "Разработка рабочих КД и ТД для изготовления опытных образцов. Изготовление опытных образцов, проведение предварительных испытаний. Приемка ОКР", стоимостью 84 500 000,00 руб., в срок до 30 октября 2011 г.

Согласно п. 15 Контракта при завершении выполнения ОКР (этапа ОКР) Исполнитель обязан в письменной форме уведомить заказчика о готовности ОКР (этапа ОКР) к сдаче.

В силу п. 16 Контракта сдача и приемка выполненной ОКР (этапа ОКР) осуществляется в порядке, установленном ГОСТ РВ 15.205-2004.

Уведомлением от 28.10.2011 г. N 06/321/258 ОАО "Ангстрем" сообщило Заказчику о готовности к приемке ОКР шифр "Крутка-ку".

В соответствии с п. 17 Контракта Заказчик вправе в течение 30-ти дней с момента получения отчетных документов предъявить Исполнителю обоснованные замечания и претензии по результатам выполненной ОКР (этапа ОКР) в случае отступления Исполнителем от условий Контракта и согласовать с Исполнителем срок для приведения результатов ОКР (этапа ОКР) в соответствие с указанными условиями. Замечания и претензии устраняются Исполнителем за его счет, если они не выходят за пределы условий Контракта.

Пунктом 4.5.1 ГОСТ РВ 15.205-2004 установлено, что ОКР (этапы ОКР) принимает комиссия, назначенная приказом Заказчика, который издают после удаления уведомления Головного исполнителя ОКР по созданию КИМП о готовности ОКР (этапа ОКР) к приемке положительного заключения ПЗ при нем.

Письмом от 3 ноября 2011 г. N 249/5/1629 Заказчик, рассмотрев уведомление ОАО "Ангстрем" от 28.10.2011 г. N 06-321/258, сообщил о невозможности назначения комиссии по приемке ОКР "Крутка-ку" до завершения испытаний в полном объеме, поскольку п. 3.4 Заключения 4399 ВП МО РФ от 28.10.2011 г. N 285/1 ОАО "Ангстрем" на момент выдачи уведомления о готовности к приемке ОКР не завершило испытания опытных образцов, в объеме определенном техническим заданием.

В связи, с чем Заказчик потребовал в кратчайшие сроки завершить проведение предварительных испытаний и выслать в адрес УПМИ и СП МО РФ:

- акт предварительных испытаний;

- заключение 4399 ВП МО РФ о готовности ОКР к приемке (с указанием о завершении работ предусмотренных техническим заданием);

- повторное уведомление о готовности ОКР к приемке.

При этом Заказчик указал, что с ОАО "Ангстрем" в соответствии с контрактом будут взысканы штрафные санкции за нарушение сроков исполнения обязательств.

Согласно п. 3.4 Заключения 4399 ВП МО РФ о готовности ОКР к приемке от 28.10.2011 г. N 285/1 проведены предварительные испытания опытных образцов по подгруппам Kl, К7 п. 1 (кратковременные испытания длительностью 1000 часов) -результат положительный. Испытания по остальным подгруппам ОСТ В 11 0998 будут завершены 15.11.2011 г.

Между тем, согласно п. 5.5.1 ГОСТ РВ 15.203-2001 целью этапа ОКР "Изготовление опытного образца изделия и проведение предварительных испытаний" является изготовление опытного образца изделия военной техники (ВТ) и в проведения предварительных испытаний для определения его соответствия требованиям ТТЗ (ТЗ) и возможности предъявления на Государственные (межведомственные) испытания.

В соответствии с п. 4.1.2 ГОСТ РВ 15.203-2001 головной исполнитель ОКР осуществляет изготовление и испытания опытных образцов изделия ВТ; обеспечивает соответствие выполненных работ, изготовленных опытных образцов изделий ВТ требованиям государственных стандартов, ТТЗ (ТЗ), технической документации и условиям контракта; организует и проводит предварительные, а также другие, предусмотренные технической документацией, испытания опытных образцов изделий ВТ; разрабатывает, согласовывает с заинтересованными организациями и утверждает единый сквозной план (сетевой план-график или другой планирующий документ) создания изделия ВТ; обобщает и готовит по этапам ОКР и ОКР в целом предусмотренную в ТТЗ и контракте ОНТД, представляет ее заказчику для приемки в установленные сроки.

Согласно п. 5.5.8 ГОСТ РВ 15.203-2001 опытный образец изделия ВТ (опытный образец СЧ изделия ВТ) должен быть подвергнут головным исполнителем ОКР (исполнителем СЧ ОКР) предварительным испытаниям по программе и методикам испытаний, разработанным в соответствии с требованиями ГОСТ В 15.211.

В соответствии с п. 4.3 ГОСТ РВ 15.210-2001 испытания проводят по соответствующим программам и методикам испытаний. Порядок разработки, согласования и утверждения ПМ испытаний опытных образцов изделий, их содержание, построение и оформление должны соответствовать требованиям ГОСТ В 15.211.

В соответствии с положениями ГОСТ РВ 15.211-2002 программы и методики предварительных испытаний разрабатывает и утверждает Головной исполнитель ОКР.

В силу п. 3.1.1 ГОСТ РВ 15.210-2001 предварительные испытания - контрольные испытания опытных образцов изделий ВТ (опытных ремонтных образцов изделий ВТ), проводимые с целью оценки их соответствия требованиям ТТЗ (ТЗ) на ОКР (ТЗ на разработку ремонтной документации) и для определения готовности их к государственным (межведомственным) испытаниям.

Таким образом, согласно требованиям ГОСТ РВ 15.203-2001 изготовление опытного образца и проведение предварительных испытаний опытного образца является исключительной обязанностью Исполнителя ОКР.

Согласно Ведомости исполнения ОКР "Крутка-ку" этап N 3 ОКР обязывал исполнителя выполнить, в том числе, разработку программы предварительных испытаний, их проведение, составление акта предварительных испытаний, корректировку РКД и ТД по результатам предварительных испытаний, присвоение литеры "О".

Повторным уведомлением от 15.12.2011 г. N 06-321/299 ОАО "Ангстрем" уведомил Заказчика о готовности к приемке ОКР "Крутка-ку", приложениями к уведомлению являлось заключение 3960 ВП МО РФ и Акт предварительных испытаний.

Согласно Заключению 3960 ВП МО РФ от 15.12.2011 г. N 3960/2/3 ОКР выполнялась одновременно с освоением в производстве, по состоянию на 15.12.2011 г. проведены предварительные испытания опытных образцов, предусмотренные программой предварительных испытаний, утвержден акт, изготовление опытных образцов проводилось на зарубежном предприятии, проведена подготовка производства в соответствии с графиком подготовки производства, ВП считает, что ОКР "Крутка-ку" подготовлена к приемке комиссией.

Приказом Минобороны России от 16.12.2011 N 185-р была создана комиссия по приемке этапа 3 ОКР и работы в целом.

Пунктом 3 указанного Приказа установлена дата работы комиссии с 19 декабря 2011 года по 23 декабря 2011 года. Представление акта приемки на утверждение установлено в п. 4 Приказа о назначении комиссии, а именно 23.12.2011.

В соответствии с требованиями п. 4.5.1.3 ГОСТ РВ 15.205-2004 на комиссию по приемке этапа ОКР возлагается рассмотрение и оценка соответствия предъявленной ОНТД и других материалов по этапу требованиям ТЗ (в т.ч. подтверждение результатов испытаний опытных образцов), а также составление акта приемки этапа ОКР.

Согласно п. 1, 3 Акта приемки ОКР "Крутка-ку" от 23.12.2011 г. комиссия в период с 19 по 23 декабря 2011 г. провела приемку ОКР, выполненной ОАО "Ангстрем" шифр "Крутка-ку" в соответствии с ТЗ на ОКР от 19.02.2008 г., комиссия установила:

в микросхеме отсутствует необходимость использования дополнительного внешнего источника питания ядра (п. 3.3.6, таблица 1, строка 1 ТЗ), так как питание ядра формируется внутренней схемой, что является улучшением потребительских характеристик;

- предъявленная проектная документация не позволила идентифицировать опытные образцы;

- предъявленные документы, Кд и ТД не позволяют определить предприятие производителя полупроводниковых платин;

- требование ТЗ на ОКР, в части согласования с Заказчиком предприятия изготовителя полупроводниковых платин опытных образцов не выполнено;

- выбор типа корпуса микросхем не согласован с Заказчиком;

- не выполнено требование ТЗ (п. 3.3.2, таблица 2, строка 8) в части динамических параметров.

Согласно п. 4 Акта приемки ОКР "Крутка-ку" от 23.12.2011 г. комиссия постановила считать ОКР "Крутка-ку" невыполненной и не принятой, подлежащей возвращению на доработку.

В силу п. 5 ОКР "Крутка-ку" комиссия рекомендовала Исполнителю провести доработку в соответствии с ТЗ, в том числе ОАО "Ангстрем" поручено при повторном изготовлении опытной партии обеспечить:

- согласование с Заказчиком предприятия-изготовителя полупроводниковых пластин опытных образцов;

- исполнение схемы электрической и топологии СБИС на основе проектных норм согласованного предприятия изготовителя;

- предоставление договорных документов, позволяющих однозначно идентифицировать предприятие изготовитель полупроводниковых пластин;

- использование при производстве опытной партии условной маркировки в верхнем слое металла топологии СБИС для последующей идентификации изготовленных кристаллов.

ОАО "Ангстрем" поручено в срок до 30.08.2012 г.:

согласовать с Минобороны России и предприятиями-изготовителями аппаратуры конструктивное исполнение микросхем в части определения типа корпуса;

представить все материалы, позволяющие идентифицировать опытные образцы.

После устранения выявленных замечаний предъявить установленным порядком этап 3 ОКР "Крутка-ку" в целом к приемке.

Согласно заключению УПМИ и СП МО РФ от 26.12.2011 г. N 249/5/6500 недостатки, указанные в пункте 3 акта носят существенный характер и не позволяют принять работу с положительным результатом.

Акт приемки ОКР "Крутка-ку" от 23.12.2011 г. подписан со стороны ОАО "Ангстрем" директором по НИОКР - главным конструктором П.Р. Машевичем без замечаний.

На момент рассмотрения дела судом первой инстанции, общество, замечания, указанные в Акте от 23.12.2011, не устранило.

Между тем, в силу ст. 8 Федерального закона от 29.12.2012 г. N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" головной исполнитель определяет состав исполнителей, обосновывает с их участием цену на продукцию по государственному оборонному заказу, сроки и условия финансирования, в том числе авансирования, поставок такой продукции (в целом и по отдельным этапам).

Согласно п. 4 постановления Правительства Российской Федерации от 26 декабря 2013 г. N 1275 условия контракта, заключаемого головным исполнителем с исполнителем, осуществляющим поставку продукции в целях выполнения государственного контракта, определяются условиями соответствующего государственного контракта, заключенного государственным заказчиком с этим головным исполнителем.

В соответствии с п. 11 Технического задания на ОКР "Крутка-ку" предприятие-изготовитель экспериментальных и опытных образцов кристаллов микросхем устанавливается в ходе ОКР и согласовывается с Заказчиком (допускается изготовление ДОЗУ64М и ДОЗУ 128-М на зарубежной фабрике). Предприятия-изготовители установочной серии микросхем устанавливаются в ходе ОКР.

ОАО "Ангстрем" только 26.04.2012 г. письмом N 321/718 направило Заказчику на согласование в качестве предприятия-изготовителя опытных образцов кристаллов микросхем TSMC Тайвань, т.е. за пределами сроков исполнения обязательств по этапу N 3 ОКР "Крутка-ку".

Согласно ст. 773 ГК РФ Исполнитель в договорах на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ обязан незамедлительно информировать заказчика об обнаруженной невозможности получить ожидаемые результаты или о нецелесообразности продолжения работы.

Согласно пп. г п. 9 Контракта Исполнитель обязан информировать Заказчика о приостановлении ОКР в 3-дневный срок с соответствующими обоснованиями.

Письмом от 23.07.2014 г. N 773210/2448 Общество уведомило Заказчика о невозможности завершения ОКР с требованиями, предусмотренными в ТЗ.

Письмом от 28.10.2014 г. N 773210/3339 Общество сообщило о том, что дальнейшая проработка возможности размещения заказов на зарубежных предприятиях в режиме "Foundry" показала, что ни одно из предприятий не обеспечивает изготовление образцов ДОЗУ, соответствующих требованиям ТЗ на ОКР "Крутка-ку".

Между тем, Техническое задание на ОКР "Крутка-ку" предусматривало как самостоятельное изготовление Обществом микросхем, так и допускалось изготовление на зарубежной фабрике.

Следует отметить, что невозможность изготовления на зарубежной фабрике требуемых образцов, не могла исключать обязанности общества по изготовлению указанных микросхем самостоятельно.

Учитывая изложенное, судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы ответчика о том, что просрочка исполнения обязательств наступила по обстоятельствам, не зависящим от исполнителя, поскольку в установленный контрактом срок выполнения работ ответчик не воспользовался предоставленным ему как законом, так и договором правом приостановления работ в связи с невозможностью их выполнения.

Ответчик уведомил Заказчика о невозможности достижения ОКР только 23.07.2014 г., т.е. спустя 3 года после окончания срока исполнения обязательств по контракту.

В силу п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Между тем, приостановление подрядчиком работ по статье 719 ГК РФ неразрывно связано с обязанностью подрядчика предупредить заказчика о приостановлении работ (статья 716 ГК РФ) и об обстоятельствах, которые создают препятствия для завершения работы в срок. С учетом требований, установленных положениями статьи 716 ГК РФ, Ответчик обязан был предупредить Истца о приостановлении выполнения работ; подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, создающих невозможность завершения работы в срок, не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Доказательств того, что ответчик уведомил истца о приостановлении выполнения работ или невозможности завершения работ в обусловленный договором срок, Ответчиком не представлено. В силу ч. 1 ст. 777 ГК РФ исполнитель несет ответственность перед заказчиком за нарушение договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ, если не докажет, что такое нарушение произошло не по вине исполнителя (пункт 1 статьи 401).

В силу ч. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Суд первой инстанции правильно обратил внимание на то, что в материалы дела не представлены доказательства того факта, что ответчик действовал с необходимой степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, и принял все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что согласование зарубежного соисполнителя после сроков исполнения обязательств по контракту, а также обнаружение невозможности завершить ОКР спустя 3 года после окончания сроков свидетельствует об отсутствии должной степени заботливости и осмотрительности со стороны ответчика в отношении принятых на себя в рамках контракта обязательств.

В силу пункта 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения исполнителем обязательства, предусмотренного государственным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки. Исполнитель освобождается от уплаты неустойки если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Таким образом, с учетом выше изложенных обстоятельств, суд обоснованно установил, что ответчиком не доказано, что просрочка исполнения произошла не по его вине.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно и достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст.ст.330,331 ГК РФ).

В соответствии с ч.1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Принимая во внимание, доказанный период просрочки выполнения обязательств, с учетом разъяснений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения ст.333 ГК РФ", позиций Конституционного Суда Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для взыскания неустойки в истребованном истцом размере, полагает, что суд первой инстанции, правомерно установил баланс между сторонами применив ст.333 ГК РФ, обоснованно снизив размер неустойки до взысканной суммы, оснований для пересчета которой не усматривается.

Довод подателя жалобы о том, что суду следовало принять меры для урегулирования спора мирным путем, выяснив намерения сторон по заключению мирового соглашения, является несостоятельным ввиду следующего. Согласно ч.1 ст.139 АПК РФ мировое соглашение может быть заключено сторонами на любой стадии арбитражного процесса и при исполнении судебного акта. Таким образом, на стадии рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции стороны также имели возможность заключить мировое соглашение. Однако, доказательств урегулирования сторонами спора путем заключения мирового соглашения апелляционному суду не представлены.

Иные доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не могли повлиять на правильное по существу решение.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Понесенные истцом расходы, связанные с уплатой государственной пошлины при обращении в суд с иском, правомерно взысканы с ответчика в порядке ч.1 ст.110 АПК РФ.

Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.02.2015 г. по делу N А40-124882/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Ангстрем" - без удовлетворения.

Взыскать с ОАО "Ангстрем" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.П. Гармаев О.Б. Чепик