Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2015 г. N 08АП-3596/15

город Омск

14 мая 2015 г.

Дело N А70-9378/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 мая 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Верёвкина А.В., Глухих А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Лепёхиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3596/2015) общества с ограниченной ответственностью "Стройсистема" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 16 февраля 2015 года по делу N А70-9378/2014 (судья Курындина А.Н.), по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 3" к обществу с ограниченной ответственностью "Стройсистема", при участии в деле третьего лица, общества с ограниченной ответственностью "Тюменьстройсити" о взыскании 7 328 869 руб. 36 коп., а также по иску общества с ограниченной ответственностью "Стройсистема" к обществу с ограниченной ответственностью "Тюменьстройсити" о взыскании неосновательного обогащения в размере 4 169 237 руб. 96 коп.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Стройсистема" - представитель Григорьева Н.П. (паспорт, по доверенности N 10/2015 от 13.04.2015 сроком действия 3 года);

от общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 3" - представитель не явился, извещено;

от общества с ограниченной ответственностью "Тюменьстройсити" - представитель не явился, извещено;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление N 3" (далее - ООО "СМУ N 3", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Стройсистема" (далее - ООО "Стройсистема", ответчик) о взыскании 7 328 869 руб. задолженности по оплате работ, выполненных в рамках четвёртого этапа по договору подряда N 16/2013 от 15.04.2013, заключённому между ООО "Стройсистема" и обществом с ограниченной ответственностью Западно-Сибирская компания "Олимп" (далее - ООО Западно-Сибирская компания "Олимп").

В обоснование заявленных требований указано, что право требования указанной задолженности принадлежит ООО "СМУ N 3" на основании договора уступки прав требования (цессии) от 06.05.2014, подписанного им с ООО Западно-Сибирская компания "Олимп".

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 18.08.2014 данное исковое заявление принято к производству, делу присвоен номер А70-9378/2014.

ООО "Стройсистема", в свою очередь, обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к ООО "Тюменьстройсити" о взыскании 4 169 237 руб. 96 коп. неосновательного обогащения в виде неосвоенного аванса, оплаченного в рамках договора N 16/2013 от 15.04.2013.

В обоснование заявленных требований указано, что данное требование заявлено к ООО "Тюменьстройсити" как правопреемнику ООО Западно-Сибирская компания "Олимп".

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 287.11.2014 данное исковое заявление принято к производству, делу присвоен номер А70-13433/2014

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 10.02.2015 дела N А70-9378/2014 и N А70-13433/2014 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, делу присвоен номер А70-9378/2014.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 16.02.2015 по делу N А70-9378/2014 исковые требования ООО "СМУ N 3" удовлетворены. С ООО "Стройсистема" в пользу ООО "СМУ N 3" взыскано 7 328 869 руб. задолженности, а также 59 644 руб. 35 коп. расходов по уплаченной государственной пошлине. В удовлетворении иска ООО "Стройсистема" отказано.

Возражая против принятого судебного акта, ООО "Стройсистема" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 16.02.2015 по делу N А70-9378/2014 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска ООО "СМУ N 3" и об удовлетворении иска ООО "Стройсистема".

В обоснование апелляционной жалобы указывает, что стоимость выполненных подрядчиком работ подлежит определению базисно-индексным методом.

Считает необоснованным отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы.

От ООО "СМУ N 3" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в котором истец просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "СМУ N 3", ООО "Тюменьстройсити", надлежащим образом извещённые в порядке статьи 123 АПК РФ о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

От ООО "СМУ N 3" поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ суд счёл возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса, тем самым удовлетворив ходатайство истца.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Стройсистема" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, заявив ходатайство о назначении по делу экспертизы для установления стоимости выполненных работ по договору N 16/2013 от 15.04.2013.

Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении данного ходатайства по основаниям, приведённым в мотивировочной части настоящего постановления.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, заслушав представителя ООО "Стройсистема", проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения ввиду следующего.

Как усматривается из материалов дела, 15.04.2013 между ООО Западно-Сибирская компания "Олимп" (подрядчик) и ООО "Стройсистема" (заказчик) заключён договор N 16/2013, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы по строительству объекта "Многоквартирный жилой дом N 9 в микрорайоне П-7 в г.Ноябрьск, ЯНАО", а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Из пункта 1.2. указанного договора следует, что подрядчик обязуется выполнить все работы по строительству объекта, указанного в пункте 1.1. настоящего договора, собственными силами и/или силами привлеченных субподрядных организаций из собственных либо привлеченных средств в соответствии с техническим заданием (ТЗ) утвержденной проектно-сметной документацией, строительными нормами и правилами (СНиП) и ведомственными строительными нормами (BLH) и сдать результат работ заказчику.

Пунктом 4.1 договора N 16/2013 от 15.04.2013 установлены сроки выполнения работ по строительству объекта: начало работ - дата подписания настоящего договора; окончание работ - 30.08.2013.

Согласно пункту 7.1 договора N 16/2013 от 15.04.2013 заказчик назначает своего представителя на строительстве, который от его имени совместно с подрядчиком осуществляет приёмку выполненных работ по акту приёмки соответствующих этапов (по форме КС-2).

Согласно пункту 3.1 договора N 16/2013 от 15.04.2013, стоимость работ, выполняемых по настоящему договору, рассчитывается исходя из цены 32 800 руб. за 1 кв.м жилых помещений в построенном и введенном в эксплуатацию объекте (для расчёта принимается общая площадь квартиры без учёта лоджий и балконов). При этом из общей стоимости работ вычитается стоимость уже выполненных на объекте работ иным подрядчиком (виды, объем и стоимость работ, выполненных иным подрядчиком, указаны в приложении N 1 к настоящему договору).

В силу пункта 3.2 договора N 16/2013 от 15.04.2013, расчёт стоимости работ прилагается к настоящему договору (приложение N 1).

В соответствии с пунктом 3.3. договора, стоимость договора является ориентировочной и подлежит изменению в соответствии с корректировками проектно-сметной документации и на основании изменений, внесённых в техническое задание, а также в случае производства работ из материалов заказчика.

Исходя из пункта 5.2 согласованного и подписанного сторонами приложения N 1 к договору подряда N 16/2013 от 15.04.2013 общая стоимость работ, которую заказчик обязан уплатить подрядчику за выполнение всех работ по настоящему договору, составляет 56 245 058 руб. 86 коп., в том числе НДС 18 % в размере 8 579 754 руб. 74 коп.

Приложением N 2 к договору N 16/2013 от 15.04.2013 определен порядок оплаты каждого этапа выполненных работ.

По расчёту истца, ООО Западно-Сибирская компания "Олимп" выполнило работы по первым четырём этапам договора N 16/2013 от 15.04.2013 на общую сумму 41 075 904 руб. 36 коп., которые частично оплачены ООО "Стройсистема" на сумму 33 747 035 руб. 36 коп. по платёжным поручениям N 636 от 22.05.2013, N 695 от 03.06.2013, N 760 от 06.06.2013, N 799 от 14.06.2013, N 983 от 12.07.2013, N 997 от 18.07.2013, N 1526 от 10.09.2013, N 1557 от 13.09.2013, N 1615 от 20.09.2013, N 1678 от 02.10.2013, N 2091 от 13.11.2013.

Оставшаяся часть задолженности по расчету истца в сумме 7 328 869 руб., что составляет стоимость четвертого этапа работ, ответчиком не погашена.

06.05.2014 ООО Западно-Сибирская компания "Олимп" (цедент) на основании договора уступки прав требования уступило ООО "СМУ-3" (цессионарий, далее "истец"), а ООО "СМУ-3" приняло право требования с ООО "Стройсистема" (должник, далее "ответчик"), суммы долга в размере 7 328 869 руб., принадлежащее цеденту за выполненные работы по четвертому этапу по договору подряда N 16/2013 от 15.04.2013 по строительству "Многоквартирного жилого дома N 9 в микрорайоне П-7 в г. Ноябрьск, ЯНАО".

07.08.2014 ООО "СМУ-3" вручило ответчику уведомление о состоявшейся уступке прав требования по договору подряда N 16/2013 от 15.04.2013 с предложением погасить задолженность перед ООО "СМУ-3" в добровольном порядке, однако обязанность по оплате ООО "Стройсистема" не исполнило.

При указанных обстоятельствах истец - ООО "СМУ-3", обратился в арбитражный суд с иском к ООО "Стройсистема" о взыскании 7 328 869 руб. задолженности по договору N 16/2013 от 15.04.2013.

ООО "Стройсистема", в свою очередь, заявило иск к ООО "Тюменьстройсити" как правопреемнику ООО Западно-Сибирская компания "Олимп" о взыскании 4 169 237 руб. 96 коп. неосновательного обогащения в виде неосвоенного аванса, ссылаясь на то, что стоимость выполненных по договору N 16/2013 от 15.04.2013 работ составила 29 577 797 руб. 40 коп., а не 41 075 904 руб. 36 коп.

Исходя из предмета и оснований исковых требований ООО "СМУ N 3" и ООО "Стройсистема" в круг обстоятельств, подлежащих установлению в рамках рассмотрения данных требований, входит выяснение факта выполнения или невыполнения подрядчиком (ООО Западно-Сибирская компания "Олимп") работ по договору N 16/2013 от 15.04.2013, их объём и стоимость, а также факт перечисления заказчиком (ООО "Стройсистема") аванса и его размер.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в обоснование требований как по иску ООО "СМУ N 3", так и по иску ООО "Стройсистема", суд апелляционной инстанции установил следующее.

Статьей 8 ГК РФ в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Суд первой инстанции обоснованно признал договор N 16/2013 от 15.04.2013 заключенным, применив к нему общие положения о подряде, регулируемые нормами параграфа 1 главы 37 ГК РФ и специальными нормами о строительном подряде параграфа 3 главы 37 ГК РФ.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта.

Согласно статье 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу статьи 711 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком результата работ заказчику.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик должен доказать фактическое выполнение работ и их стоимость.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ). При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Таким образом, указанная норма права предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 753 ГК РФ, заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Пунктом 2 статьи 753 ГК РФ на ответчика возложена обязанность организовать и осуществить приемку результата работ за свой счет.

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку. В данной ситуации в материалы дела должны быть представлены надлежащие доказательства, подтверждающие извещение заказчика о необходимости произвести приемку выполненных работ.

Согласно пункту 7.1 договора N 16/2013 от 15.04.2013 заказчик назначает своего представителя на строительстве, который от его имени совместно с подрядчиком осуществляет приёмку выполненных работ по акту приёмки соответствующих этапов (по форме КС-2).

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что стороны согласовали приемку выполненных работ на основании соответствующих актов формы КС-2.

При этом, при наличии у заказчика возражений относительно выполненных подрядчиком работ, ООО "Стройсистема" вправе отказаться от их приёмки, заявив мотивированный отказ.

Следовательно, обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена на ООО "Стройсистема". В свою очередь, необоснованность отказа констатируется в том случае, если подрядчиком представлены доказательства предъявления к приемке выполненных работ.

В материалы дела представлены в подтверждение факта выполнения работ:

- по первому этапу договора N 16/2013 от 15.04.2013 на сумму 11 249 011 руб. 78 коп. акт формы КС-2 N 1 от 30.04.2013 о приемке выполненных работ и справка формы КС-3 N 1 от 30.04.2013 о стоимости выполненных работ и затрат (т. 1 л.д. 78-79);

- по второму этапу договора N 16/2013 от 15.04.2013 на сумму 14 998 682 руб. 38 коп. акт формы КС-2 N 1 от 31.08.2013 о приемке выполненных работ и справка формы КС-3 N 1 от 31.08.2013 о стоимости выполненных работ и затрат (т. 1 л.д. 82, 83);

- по третьему этапу договора N 16/2013 от 15.04.2013 на сумму 7 499 341 руб. 20 коп. акт формы КС-2 N 1 от 05.11.2013 о приемке выполненных работ и справка формы КС-3 N 1 от 05.11.2013 о стоимости выполненных работ и затрат (т. 1 л.д. 86, 87);

- по четвертому этапу договора N 16/2013 от 15.04.2013 на сумму 7 328 869 руб. акт формы КС-2 N 1 от 03.05.2014 о приемке выполненных работ и справка формы КС-3 N 1 от 03.05.2014 о стоимости выполненных работ и затрат (т. 1 л.д. 90, 91).

Указанные документы направлены ООО Западно-Сибирская компания "Олимп" в адрес ООО "Стройсистема" сопроводительными письмами исх. N 38 от 06.05.2013, N 76 от 03.09.2013, N 91/1 от 05.11.2013, N 112 от 05.05.2014 (т. 1 л.д. 94-98).

Ответчик факт получения указанных актов не оспаривает.

Между тем, данные акты со стороны ООО "Стройсистема" не подписаны.

Однако каких-либо замечаний относительно объёмов и качества работ по первым трем этапам заказчиком не было предъявлено.

При приёмке работ по четвертому этапу ООО "Стройсистема" в акте визуального осмотра результатов выполненных строительно-монтажных работ по договору N 16/2013 от 15.04.2013 были зафиксированы замечания, а именно: не выполнено ограждение, снегозадержание, не облицован брандспойт, отсутствует 156 откосов и стыков (т. 3 л.д. 82).

Данные замечаний были устранены ООО Западно-Сибирская компания "Олимп", что отражено в акте от 05.06.2014, подписанном как со стороны ООО Западно-Сибирская компания "Олимп", так и со стороны ООО "Стройсистема" (т. 4 л.д. 14).

Иных возражений относительно объёмов и качества выполненных работ ООО "Стройсистема" не было предъявлено.

Напротив, факт соответствия выполненных работ по первым четырем этапам договора N 16/2013 от 15.04.2013 по объёму и качеству параметрам, отраженным в вышеуказанных актах формы КС-2, подтверждён ООО "Стройсистема", что зафиксировано, в том числе, в апелляционной жалобе.

По правилам пункта 3.1. статьи 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Обстоятельства, признанные и удостоверенные сторонами в порядке, установленном настоящей статьей, в случае их принятия арбитражным судом не проверяются им в ходе дальнейшего производства по делу (пункт 5 статьи 70 АПК РФ).

Однако в отсутствие между сторонами спора относительно объёмов выполненных работ, ООО "Стройсистема" утверждает, что их стоимость составляет 29 577 797 руб. 40 коп. (вместо указанной ООО "СМУ N 3" 41 075 904 руб. 36 коп.), в подтверждение чего ссылается на составленный им самим в одностороннем порядке акт формы КС-2 о приемке выполненных работ N 1 от 01.07.2014 ( 2 л.д. 115-132).

В соответствии с нормами действующего арбитражного процессуального законодательства суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а равно достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Относимыми считаются такие доказательства, которые имеют значение для правильного рассмотрения и разрешения правового спора по существу, поэтому должна прослеживаться связь между содержанием предъявляемого доказательства и юридическими фактами, в противном случае оно не может приниматься во внимание.

Под допустимостью доказательств следует понимать предусмотренную законом возможность использовать доказательства для установления обстоятельств, имеющих значение для дела.

Оценка доказательств на предмет достоверности означает, что суд должен осознать их истинность в связи с происходящими в суде познавательными процессами посредством тщательной проверки, а также изучения источника получения доказательственной информации.

Восприятие достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности позволяет суду сопоставить составляющие доказательственной базы, проследить взаимообусловленность отдельных средств доказывания друг с другом, вследствие чего сделать вывод об их достоверности.

Как верно установлено судом первой инстанции, и не оспаривается участниками процесса, разногласия по объему и качеству выполненных истцом работ отсутствуют, спор между сторонами возник о цене работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Согласно пункту 2 статьи 709 ГК РФ цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

В соответствии с пунктом 3 статьи 709 ГК РФ цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 ГК РФ).

Согласно пункту 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Таким образом, из условий действующего законодательства следует, что цена договора подряда может быть определена либо путем указания в договоре (твердой или ориентировочной), либо путём составления сметы.

Как предусмотрено пунктом 3.1 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, утвержденной Постановлением Госстроя Российской Федерации от 015.03.2004 N 15/1 (далее - Методика), сметная стоимость - сумма денежных средств, необходимых для осуществления строительства в соответствии с проектными материалами. Сметная стоимость является основой для определения размера капитальных вложений, финансирования строительства, формирования договорных цен на строительную продукцию, расчетов за выполненные подрядные (строительно-монтажные, ремонтно-строительные и др.) работы, оплаты расходов по приобретению оборудования и доставке его на стройки, а также возмещения других затрат за счет средств, предусмотренных сводным сметным расчетом.

Сметная документация составляется в текущем уровне цен.

В сметной документации допускается указывать стоимость работ в двух уровнях цен: в базисном уровне, определяемом на основе действующих сметных норм и цен 2001 года; в текущем уровне, определяемом на основе цен, сложившихся ко времени составления сметной документации (пункт 3.24 указанной Методики).

В силу пункта 3.27 Методики при составлении смет (расчетов) могут, в числе прочего, применяться ресурсный и базисно-индексный методы определения стоимости.

При ресурсном методе определения стоимости осуществляется калькулирование в текущих (прогнозных) ценах и тарифах ресурсов (элементов затрат), необходимых для реализации проектного решения. Калькулирование ведется на основе выраженной в натуральных измерителях потребности в материалах, изделиях, конструкциях, данных о расстояниях и способах их доставки на место строительства, расхода энергоносителей на технологические цели, времени эксплуатации строительных машин и их состава, затрат труда рабочих. Указанные ресурсы выделяются из состава проектных материалов, различных нормативных и других источников (пункт 3.28 Методики).

Базисно-индексный метод определения стоимости строительства основан на использовании системы текущих и прогнозных индексов по отношению к стоимости, определенной в базисном уровне цен (пункт 3.30 Методики).

На основании пункта 4.22 Методики в составе локальных сметных расчетов (смет) стоимость материальных ресурсов определяется исходя из данных о нормативной потребности материалов, изделий (деталей) и конструкций (в физических единицах измерения: куб.м, кв.м, т и пр.) и соответствующей цены на вид материального ресурса. Стоимость материальных ресурсов включается в состав сметной документации, независимо от того, кто их приобретал.

Стоимость материальных ресурсов может определяться:

в базисном уровне цен - по сборникам (каталогам) сметных цен на материалы, изделия и конструкции - федеральным, территориальным (региональным) и отраслевым;

в текущем уровне цен - по фактической стоимости материалов, изделий и конструкций с учетом транспортных и заготовительно-складских расходов, наценок (надбавок), комиссионных вознаграждений, уплаченных снабженческим внешнеэкономическим организациям, оплаты услуг товарных бирж, включая брокерские услуги, таможенных пошлин (пункт 4.24 Методики).

Таким образом, в данном случае подлежит установлению воля сторон по определению стоимости выполненных работ.

Как указывалось выше, в силу пункта 3.2 договора N 16/2013 от 15.04.2013, расчёт стоимости работ прилагается к настоящему договору (приложение N 1).

В соответствии с пунктом 3.3. договора, стоимость договора является ориентировочной и подлежит изменению в соответствии с корректировками проектно-сметной документации и на основании изменений, внесённых в техническое задание, а также в случае производства работ из материалов заказчика.

Исходя из пункта 5.2 согласованного и подписанного сторонами приложения N 1 к договору подряда N 16/2013 от 15.04.2013 общая стоимость работ, которую заказчик обязан уплатить подрядчику за выполнение всех работ по настоящему договору, составляет 56 245 058 руб. 86 коп., в том числе НДС 18 % в размере 8 579 754 руб. 74 коп.

В силу статьи 431 ГК РФ, при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Принимая во внимание действительную общую волю сторон при заключении договора N 16/2013 от 15.04.2013 (статья 431 ГК РФ), а также учитывая, что сметная документация между сторонами не утверждена, стороны не определили ни применяемый вид сметного норматива, ни методику определения стоимости строительства, а значит, не определили и сметную стоимость отдельных видов работ (базовые цены, индексы либо текущие цены), суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что применение каких-либо методик при определении цены работ по спорному договору является необоснованным.

Цена работ является договорной и определена в твердой сумме, что не противоречит положениям действующего законодательства.

В связи с чем расчет цены договора, составленный ответчиком путем изготовления сметы на основании утвержденных расценок (ТЕР, ТСЦ) противоречит соглашению сторон и не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

При договорном установлении цены, стоимость частично выполненных работ может быть определена исходя из установленной договором цены пропорционально стоимости выполненного объёма работ.

Однако в рассматриваемом случае определять процент выполнения работ необходимости не имеется, поскольку стоимость каждого этапа работ сторонами определена также в твердой сумме.

1 этап "Фундаменты (нулевой цикл), перекрытые плитами перекрытия, утепленные и гидроизолированные" - 11 249 011 руб. 78 коп.;

2 этап "Каркас здания 1-2 этажи" - 14 998 682 руб. 38 коп.;

3 этап "Каркас здания 3 этаж" - 7 499 341 руб. 20 коп.;

4 этап "Кровля, фасад, входные группы, окна" - 7 328 869 руб.;

5 этап "Отделка квартир и мест общего пользования, инженерные сети, благоустройство территории в границах земельного участка" - 9 544 648 руб. 62 коп.;

6 этап "Объект, введенный в эксплуатацию" - 5 624 505 руб. 88 коп.

По мнению подателя жалобы, стороны не согласовывали стоимость каждого этапа, поскольку в состав подлежащих перечислению в соответствии с графиком работ сумм входит не только стоимость выполненного этапа работ, но и предоплата на приобретение строительных материалов для строительства по следующему этапу.

Так, в примечании к приложению N 2 к договору N 16/2013 от 15.04.2013 установлен порядок оплаты заказчиком общей стоимости выполненных работ в размере 56 245 058 руб. 86 коп.:

1. по первому этапу работ "Фундаменты (нулевой цикл), перекрытые плитами перекрытия, утепленные и гидроизолированные" 11 249 011 руб. 78 коп., из которых:

- 6 500 000 руб. в течение 5 банковских дней с момента подписания сторонами акта выполненных работ за соответствующий этап по форме КС-2 (на осуществление подрядчиком мероприятий по приобретению строительных материалов и производству строительных работ);

- 4 749 011 руб. 78 коп. в течение 5 банковских дней с момента подписания сторонами акта о завершении подрядчиком мероприятий по приобретению строительных материалов на сумму не менее 5 000 000 руб.;

2. по второму этапу "Каркас здания 1-2 этажи" 14 998 682 руб. 38 коп., из которых:

- 7 499 341 руб. 19 коп. в течение 5 банковских дней с момента подписания сторонами акта выполненных работ за соответствующий этап по форме КС-2 (на осуществление подрядчиком мероприятий по приобретению строительных материалов и производству строительных работ);

- 7 499 341 руб. 19 коп. в течение 5 банковских дней с момента подписания сторонами акта о завершении подрядчиком мероприятий по приобретению строительных материалов на сумму не менее 5 000 000 руб.;

3. по третьему этапу "Каркас здания 3 этаж" 7 499 341 руб. 20 коп. в течение 5 банковских дней с момента подписания сторонами акта выполненных работ за соответствующий этап по форме КС-2;

4. по четвертому этапу "Кровля, фасад, входные группы, окна" 7 328 869 руб. в течение 5 банковских дней с момента подписания сторонами акта выполненных работ за соответствующий этап по форме КС-2;

5. по пятому этапу "Отделка квартир и мест общего пользования, инженерные сети, благоустройство территории в границах земельного участка" 9 544 648 руб. 62 коп., из которых:

- 4 772 324 руб. 31 коп. в течение 5 банковских дней с момента подписания сторонами акта выполненных работ за соответствующий этап по форме КС-2 (на осуществление подрядчиком мероприятий по приобретению строительных материалов и производству строительных работ);

- 4 772 324 руб. 31 коп. в течение 5 банковских дней с момента подписания сторонами акта о завершении подрядчиком мероприятий по приобретению строительных материалов на сумму не менее 5 000 000 руб.;

6. по шестому этапу "Объект, введенный в эксплуатацию" 5 624 505 руб. 88 коп. в течение 15 банковских дней с момента ввода объекта в эксплуатацию.

Однако, проанализировав установленный договором порядок расчетов, суд апелляционной инстанции не может согласиться с предложенным ответчиком толкованием условий договора.

Во-первых, из буквального текста приведенного примечания к приложению N 2 не следует, что вторая часть платежа вносится заказчиком в качестве аванса для приобретения материалов для следующего этапа, указано лишь на оплату в течение 5 банковских дней с момента подписания сторонами акта о завершении "Подрядчиком" мероприятий по приобретению строительных материалов не менее пяти миллионов рублей, что не исключает компенсацию заказчиком приобретения подрядчиком материалов в рамках текущего этапа.

Во-вторых, оплата двумя частями предусмотрена лишь для 1, 2 и 5 этапов. Формулировки для внесения второго платежа в каждом из этих этапов аналогичные. Однако оплата в рамках 5 этапа приобретения строительных материалов для 6 этапа лишена всякого смысла, поскольку какие-либо строительные работы в рамках завершающего этапа не предусматриваются, а предполагается лишь ввод объекта в эксплуатацию. Стоимость 6 этапа составляет 5 624 505 руб. 88 коп., то есть 10% от стоимости всего договора (56 245 058 руб. 86 коп.), что, как правило, в соответствии со сложившимся в рамках подрядных правоотношений обычаем делового оборота свидетельствует о гарантийном удержании заказчиком платежей за ранее выполненные работы до ввода объекта в эксплуатацию.

При этом стоимость 4 этапа (который одни из выполненных истцом остался не оплаченным ответчиком) указана в твердой сумме - 7 328 869 руб., и не предполагает оплату ответчиком двумя платежами, а единовременно вносится заказчиком в течение 5 банковских дней с подписания сторонами акта выполненных работ за соответствующий этап по форме КС-2.

С учетом вышеизложенного, а также принимая во внимание, что сторонами не оспаривается факт выполнения работ по первым четырем этапам по договору N 16/2013 от 15.04.2013 и их объёмы, суд апелляционной инстанции считает, что в односторонних актах ООО Западно-Сибирская компания "Олимп" верно определена общая стоимость работ в размере 41 075 904 руб. 36 коп. (11 249 011 руб. 78 коп. + 14 998 682 руб. 38 коп. + 7 499 341 руб. 20 коп. + 7 328 869 руб.).

Доказательств обратного ООО "Стройсистема" в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Оценив представленный ООО "Стройсистема" в материалы дела в качестве признаваемого объема работ акт формы КС-2 о приемке выполненных работ N 1 от 01.07.2014 на сумму 29 577 797 руб. 40 коп., суд апелляционной инстанции установил, что он составлен в базисно-индексном уровне цен, что, как указывалось выше, противоречит условиям заключенного договора.

Сопоставив представленный ответчиком односторонний акт КС-2 с представленной им же односторонней сметой, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что признаваемая заказчиком стоимость выполненных работ (29 577 797 руб. 40 коп.) получена им не только в результате математического исключения из сметной стоимости цены не выполненных истцом работ по 5 и 6 этапам, но и вследствие немотивированного занижении объемов выполненных по 1-4 этапам работ (например, пунктом 10 сметы предусмотрено для строительства фундамента 530,71 куб.м песка, а этим же пунктом 10 акта установлено 166 куб.м песка), а также исключения отдельных работ по 1-4 этапам (пункты 27-50, 60-62, 74-77, 112, 113, 117-119, 151-160, 171-175, 200, 202, 203 сметы).

Между тем, как указывалось выше, ООО "Стройсистема" не оспаривало и в апелляционной жалобе также не оспаривает объёмы работ, указанные в односторонних актах ООО Западно-Сибирская компания "Олимп", признавая их верными.

Доказательств неполного выполнения истцом работ по 1-4 этапам в материалах дела не имеется.

Принимая во внимание данную позицию ответчика, суд апелляционной инстанции считает, что намеренное занижение им в акте формы КС-2 о приемке выполненных работ N 1 от 01.07.2014 объёмов выполненных работ свидетельствует о злоупотреблении им правом на судебную защиту, осуществлении данного права недобросовестно.

В связи с чем суд апелляционной инстанции критически относится к представленному ООО "Стройсистема" акту формы КС-2 о приемке выполненных работ N 1 от 01.07.2014.

Кроме того, ответчик, настаивая, что подрядчиком выполнены работы лишь на сумму 29 577 797 руб. 40 коп. (что составляет примерно 50 % от цены контракта (56 245 058 руб. 86 коп.)), не обосновал соразмерность такого расчета соответствующими доказательствами, учитывая то, что ООО Западно-Сибирская компания "Олимп" были выполнены четыре этапа из шести (то есть строительство многоквартирного дома в полном объёме за исключением внутренней отделки и благоустройства придомовой территории).

При этом отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства ООО "Стройсистема" о назначении судебной экспертизы на предмет установления стоимости выполненных работ не повлек для него негативных процессуальных последствий исходя из следующего.

Так, как усматривается из материалов дела, ООО "Стройсистема" заявило суду первой инстанции письменное ходатайство о назначении экспертизы по вопросу: какова стоимость всех выполненных за период с апреля 2013 года по апрель 2014 года ООО Западно-Сибирская компания "Олимп" работ в рамках договора подряда N 16/2013 от 15.04.2013 по строительству объекта - жилого дома N 9 в мкр. П-7 в г. Ноябрьск, ЯНАО (перечень видов и объема выполненных работ прилагается), с учетом того, что общая стоимость всех работ по строительству объекта составляет 56 245 058 руб. 86 коп. за построенный и введенный в эксплуатацию объект (перечень видов и объемов всех работ по строительству объекта для ввода его в эксплуатацию, которые подлежало выполнить подрядчику по договору, прилагается)?

Ответчик представил ответы с выражением согласия на проведение экспертизы от следующих организаций:

- ЗАО "ЭКО-Н сервис", которое предложило следующую кандидатуру эксперта: Буженко Оксана Викторовна; продолжительность проведения указанной организацией экспертизы составляет 10 рабочих дней, стоимость - 30 000 руб.;

- ООО "Агентство независимой оценки "Эксперт", которое предложило следующие кандидатуры экспертов: Дудич Андрей Владиславович, Ломакин Владислав Васильевич; продолжительность проведения указанной организацией экспертизы составляет 15 календарных дней, стоимость - 20 000 руб.

Также суд первой инстанции направил запрос о возможности проведения судебной экспертизы в ООО "Бюро независимых экспертиз "Артель", которое предложило следующие кандидатуры экспертов: Сорокин Андрей Николаевич, Домацкий Алексей Владимирович, Демшина Оксана Юрьевна, Лелекова Ксения Александровна, Синячкин Александр Анатольевич, Лапина Ольга Николаевна; продолжительность проведения указанной организацией экспертизы составляет 40 дней, стоимость - 330 000 руб.

Оценив данную информацию, Арбитражный суд Тюменской области определением от 19.11.2014 по настоящему делу удовлетворил ходатайство о назначении строительной экспертизы, проведение которой поручил ООО "Бюро независимых экспертиз "Артель" экспертам А.Н. Сорокину, А.В. Домацкому, О.Ю. Демшиной, К.А. Лелековой, А.А. Синячкину, О.Н. Лапиной.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

- Возможно ли из условий договора подряда от 15.04.2013 N 16/2013 (с приложениями) определить стоимость 4 этапа работ (кровля, фасад, входные группы, окна)?

- Если невозможно, определите стоимость работ 4 этапа в соответствии со средней сложившейся в регионе стоимостью подобного рода работ по состоянию на 15.04.2013.

- Возможно ли определить объем фактически выполненных ООО "Олимп" работ по 4 этапу в рамках договора подряда от 15.04.2013 N 16/2013 (кровля, фасад, входные группы, окна)?

- Если возможно, определите стоимость фактически выполненных ООО "Олимп" работ по 4 этапу в рамках договора подряда от 15.04.2013 N 16/2013 (кровля, фасад, входные группы, окна) исходя из условий договора от 15.04.2014 N 16/2013.

- Если стоимость фактически выполненных ООО "Олимп" работ по 4 этапу в рамках договора подряда от 15.04.2013 N 16/2013 (кровля, фасад, входные группы, окна) невозможно определить исходя из условий договора от 15.04.2013 N 16/2013, определите стоимость 4 этапа работ (кровля, фасад, входные группы, окна) в соответствии со средней сложившейся в регионе стоимостью подобного рода работ по состоянию на 15.04.2013.

Оплата за проведение экспертизы в размере 330 000 руб. данным определением была возложена на ООО "Стройсистема".

Поскольку срок, отведенный на оплату проведения экспертизы, истек, ООО "Стройсистема" оплату за экспертизу не произвело, суд первой инстанции на основании пункта 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" прекратил производство по экспертизе.

Между тем, совершая данные процессуальные действия, суд первой инстанции не принял во внимание разъяснения, изложенные в пункте 22 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", согласно которому до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 АПК РФ).

В данном случае размер вознаграждения не был согласован с ООО "Стройсистема", в связи с чем возложение на него судом первой инстанции расходов на оплату экспертизы и отказ в проведение экспертизы по мотиву неисполнения ответчиком данной обязанности являлись неправомерными.

Между тем, ООО "Стройсистема" было реализовано право на повторное обращение к суду апелляционной инстанции с аналогичным ходатайством о проведении судебной экспертизы.

Рассмотрев данное ходатайство, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон договора подряда о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить. Правовая позиция об этом содержится в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.03.2011 N 13765/10, и суд апелляционной инстанции считает возможным учесть ее.

В данном случае из заявленного ООО "Стройсистема" на постановку перед экспертами вопроса следует, что ответчик хочет установить стоимость выполненных по договору N 16/2013 от 15.04.2013 работ с учетом базисно-индексного метода.

Между тем, как указывалось выше, стоимость работ сторонами определена путем указания в договоре твердой цены, а не путем составления сметы.

В связи с чем данный вопрос не будет иметь значения для разрешения настоящего дела по существу.

Вопрос об объеме выполненных работ подателем жалобы перед экспертом не ставится.

В связи с чем суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства ООО "Стройсистема" о назначении судебной экспертизы.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает доказанным факт того, что стоимость выполненных по договору N 16/2013 от 15.04.2013 работ составляет 41 075 904 руб. 36 коп.

Ответчиком данные работы оплачены на сумму 33 747 035 руб. 36 коп. по платёжным поручениям N 636 от 22.05.2013, N 695 от 03.06.2013, N 760 от 06.06.2013, N 799 от 14.06.2013, N 983 от 12.07.2013, N 997 от 18.07.2013, N 1526 от 10.09.2013, N 1557 от 13.09.2013, N 1615 от 20.09.2013, N 1678 от 02.10.2013, N 2091 от 13.11.2013.

Таким образом, задолженность ООО "Стройсистема" перед ООО Западно-Сибирская компания "Олимп" составила 7 328 869 руб. (41 075 904 руб. 36 коп. - 33 747 035 руб. 36 коп.).

Поскольку право требования данной задолженности в порядке статьи 382 ГК РФ было уступлено от ООО Западно-Сибирская компания "Олимп" к ООО "СМУ N 3" на основании договора от 06.05.2014, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование ООО "СМУ N 3" о взыскании с ООО "Стройсистема" 7 328 869 руб. задолженности.

Также ввиду недоказанности выполнения работ на сумму 29 577 797 руб. 40 коп. (вместо 41 075 904 руб. 36 коп.), суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении иска ООО "Стройсистема" о взыскании 4 169 237 руб. 96 коп. неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса ( 33 747 035 руб. 36 коп. - 29 577 797 руб. 40 коп.).

Следовательно, решение Арбитражного суда Тюменской области от 16.02.2015 по делу N А70-9378/2014 подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба ООО "Стройсистема" - без удовлетворения.

Расходы по уплаченной государственной пошлине апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на ответчика - ООО "Стройсистема".

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 16 февраля 2015 года по делу N А70-9378/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.В. Верёвкин А.Н. Глухих