Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2015 г. N 15АП-6124/15

город Ростов-на-Дону

21 мая 2015 г.

дело N А32-47686/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 мая 2015 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Соловьевой М.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Смородиной Ю.А.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель по доверенности от 10.12.2014 г. Московченко Р.В.;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Золотой Феникс" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 02.03.2015 г. по делу N А32-47686/2014 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Золотой Феникс",

заинтересованное лицо: Управление Федеральной миграционной службы Краснодарского края,

принятое в составе судьи Погорелова И.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Золотой Феникс" (далее -общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы Краснодарского края (далее - управление) от 23.12.2014 г. N 2135 о привлечении общества к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 02 марта 2015 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение мотивировано наличием в действиях общества состава вменяемого ему правонарушения, соблюдением порядка привлечения к административной ответственности, отсутствием оснований для признания правонарушения малозначительным.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Золотой Феникс" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, сославшись на то, что общество не является надлежащим субъектом вменяемого ему административного правонарушения, поскольку видом деятельности заявителя является сдача площадей в аренду и найм иностранных работников общество не осуществляло. При этом общество указывает на отсутствие доказательств привлечения обществом граждан Китая к трудовой деятельности, отсутствие причинно-следственной связи между деятельностью общества и нахождением на его территории китайских граждан.

Представитель заявителя в судебном заседании пояснил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить. На вопрос суда пояснил, что порядок привлечения к административной ответственности обществом не оспаривается.

Заинтересованное лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 02.12.2014 г. по адресу: г. Краснодар, проспект Чекистов, д. 9, управлением установлен факт нарушения миграционного законодательства гражданином КНР Ли Ян, 29.07.1985 г.р., который 19.11.2014 г. в ходе проведения ОРМ сотрудниками УФСБ России по Краснодарскому краю по адресу: г.Краснодар, ул. Сормовская, 7, литер Г, в торговом центре "Золотой Феникс", где хозяйствующую деятельность ведет ООО "Золотой Феникс", осуществлял трудовую деятельность в торговом павильоне N 888 (розничная торговля мобильными телефонами и аксессуарами к ним) без документов, дающих право на осуществление трудовой деятельности на территории Краснодарского края, чем нарушил правила осуществления трудовой деятельности иностранных граждан на территории Российской Федерации, предусмотренные частью 4 статьи 13, статьей 13.1 Федерального закона N 115 от 25.07.2002 г. "О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ).

В своем объяснении гражданин КНР Ли Ян пояснил, что торговое место ему предоставил директор ООО "Золотой Феникс" Гао Хунцзинь.

16.12.2014 г. по результатам проведенного административного расследования N 2135 по адресу: г. Краснодар, проспект Чекистов, 9, установлен факт нарушения законодательства Российской Федерации юридическим лицом ООО "Золотой Феникс" - управляющим торговым объектом, выразившийся в предоставлении торгового места гражданину КНР Ли Ян, 29.07.1985 г.р., который 19.11.2014 г. осуществлял трудовую деятельность в торговом павильоне N 888, торгового комплекса "Золотой Феникс" по адресу: г. Краснодар, ул. Сормовская, 7, литер "Г", без получения разрешения на работу, предусмотренного статьей 13 Федерального закона от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации", постановления Правительства Российской Федерации N 1191 от 19.12.2013 г.

04.12.2014 г. административным органом вынесено определение N 2135 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении ООО "Золотой Феникс", г.Краснодар. Копия определения 04.12.2014 г. вручена генеральному директору общества Гао Хунцзинь, что подтверждается его росписью.

По результатам проверки уполномоченным должностным лицом управления - старшим инспектором ОИК N 1 ООПНМ УФМС России по Краснодарскому краю составлен протокол об административном правонарушении от 16.12.2014 г.

N 615946/2135.

Протокол составлен в присутствии генерального директора общества Гао Хунцзинь, которому под роспись вручена копия данного протокола.

Определением от 16.12.2014 г. N б/н рассмотрение материалов дела об административном правонарушении по части 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях назначено на 23.12.2014 г. в 12 час. 00 мин. по адресу: г. Краснодар, ул. Красная, д. 176, каб. 203. Копия данного определения вручена генеральному директору Гао Хунцзинь, что подтверждается его росписью.

23.12.2014 г. врио заместителя руководителем территориального органа - начальником отдела организации противодействия незаконной миграции УФМС России по Краснодарскому краю, вынесено постановление N б/н по делу об административном правонарушении, в котором общество признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 450 000 рублей. Копия постановления 23.12.2014 г. вручена генеральному директору Гао Хунцзинь, что подтверждается его росписью.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с настоящим заявлением.

Повторно исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя общества, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно пункту 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В силу Федерального закона от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

В соответствии со статьей 2 Закона N 115-ФЗ разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя на осуществление предпринимательской деятельности. Статьями 13, 13.1 Закона N 115-ФЗ установлено, что иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность, а заказчик или работодатель - привлекать его к осуществлению этой деятельности только при наличии разрешения на работу.

В соответствии с частью 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах), выразившееся в предоставлении лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства, либо иным юридическим лицом или его должностным лицом, либо иным лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом объекте (в том числе в торговом комплексе), либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или в допуске в иной форме к осуществлению указанной деятельности, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от сорока пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от трехсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок от четырнадцати до девяноста суток; на юридических лиц - от четырехсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок от четырнадцати до девяноста суток.

В соответствии с абзацем вторым пункта 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Перечень категорий иностранных граждан, на которых вышеназванные положения не распространяются, закреплен указанной нормой Закона.

В силу статьи 2 Федерального закона от 25.07.2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в связи с выявлением 19.11.2014 г. по адресу: г.Краснодар, проспект Чекистов, 9, факта осуществления иностранным гражданином - гражданином КНР Ли Ян, 29.07.1985 г.р., торговой деятельности в торговом павильоне N 888, торгового комплекса "Золотой Феникс" по адресу: г. Краснодар, ул. Сормовская, 7, литер "Г", без получения разрешения на работу, предусмотренного статьей 13 Федерального закона от 25.07.2002 г. N1 15-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации", постановления Правительства Российской Федерации N 1191 от 19.12.2013 г., в отношении указанного иностранного гражданина 02.12.2014 г. составлен протокол об административном правонарушении по части 1 статьи 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно объяснениям иностранного гражданина от 02.12.2014 г., он осуществлял торговую деятельность в павильоне по адресу: г. Краснодар, ул.Сормовская, 7, литер Г, который ему предоставил директор ООО "Золотой Феникс" Гао Хунцзинь по предварительной договоренности за 400 руб. за 1 мI. На момент проверки в указанном павильоне он осуществлял торговлю мобильными телефонами и аксессуарами к ним и контролировал работу другого продавца. В течение последней недели у него также работал продавец, которому он платил по 300 рублей в день. Письменного договора аренды между иностранным гражданином и обществом не было заключено (л.д. 51).

Постановлением Советского районного суда г. Краснодара от 03.12.2014 г. гражданин КНР признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 2000 рублей.

Согласно протоколу обследования помещений, зданий сооружений, участков местности и транспортных средств УФСБ России по Краснодарскому краю от 19.11.2014 г. в ходе проверочного мероприятия на территории ООО "Золотой Феникс" выявлены 36 иностранных гражданина, в том числе и гражданин КНР Ли Ян, которые в вышеуказанном торговом центре осуществляли торговую деятельность по реализации товаров.

Как следует из материалов дела, по адресу: г. Краснодар, ул. Сормовская, 7, литер "Г", хозяйствующую деятельность ведет ООО "Золотой Феникс", ИНН 2312213720.

Материалами дела установлено, что собственником помещений является ООО "Дубровка". Помещения, в которых выявленные иностранные граждане осуществляли трудовую деятельность без разрешения на работу, собственником переданы во временное пользование ООО "Золотой Феникс" по договору аренды нежилого помещения N Н-0008/14 от 01.06.2014 г. (л.д. 60-64).

Согласно положениям указанного договора арендатор обязан:

- соблюдать и обеспечивать соблюдение своими сотрудниками законодательства Российской Федерации; соблюдать установленные арендодателем правила внутреннего распорядка (пункт 2.2.9.);

- обеспечить работу в рамках установленного временного рабочего графика (пункт 2.2.10.);

- арендатор самостоятельно строит свои взаимоотношения с государственными органами и отвечает перед последними за нарушения законодательства (пункт 2.2.18.).

- срок аренды по договору составляет 11 месяцев (пункт 5.1).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, к видам деятельности, осуществляемым ООО "Золотой Феникс", относятся: прочая оптовая торговля (пункт 50 выписки), сдача внаем собственного нежилого недвижимого имущества (пункт 198 выписки). В силу пункта 2.2. Устава ООО "Золотой Феникс", общество вправе осуществлять любы виды деятельности, в том числе осуществление коммерческо-посреднической; торговой и торгово-закупочной деятельности в установленном законом порядке, включая комиссионную торговлю, создание и эксплуатацию иных объектов торговли.

Таким образом, общество являлось лицом, осуществляющим хозяйствующую деятельность на конкретном объекте, непосредственно допускало работников к выполнению определенных работ. Общество не только имело возможность, но и должно было знать о том, кто из работников осуществляет выполнение работ на данном объекте и имеют ли указанные работники разрешения на работу, осуществлять контроль за работниками использовать арендуемые им помещения по целевому назначению в соответствии с условиями договора. Необходимо отметить, что в договоре аренды предоставление помещений в субаренду не предусмотрено.

В своих объяснениях от 15.12.2014 г. директор общества подтвердил факт предоставления торгового места N 888 гражданину КНР Ли Ян по устной договоренности, договор аренды не заключался. Также пояснил, что иностранному гражданину разъяснены правила осуществления торговой деятельности на территории торгового комплекса и о необходимости соблюдения миграционного законодательства, но при этом ссылается на то, что не знал о том, что иностранный гражданин осуществляет деятельность (л.д. 39).

Согласно статье 16 Трудового Кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Как следует из положении статьи 67 Трудового Кодекса Российской Федерации, трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также учитывая отсутствие оформленных договорных отношений между обществом и иностранным гражданином, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае, имеет место быть фактическое привлечение обществом к трудовой деятельности иностранного гражданина с целью осуществления своей деятельности в арендованном им торговом центре, фактический допуск обществом иностранного гражданина, не имеющего разрешения на работу, к осуществлению трудовой деятельности в торговом павильоне N 888 торгового комплекса "Золотой Феникс".

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции, исследуя вопрос квалификации указанных противоправных действий общества, пришел к выводу о том, что данные действия управлением правомерно квалифицированы по части 1 статьи 18.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Оснований для квалификации действий общества по части 1 статьи 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствуют, поскольку из материалов дела не следует, что обществом нарушены установленные действующим законодательством в отношении иностранных граждан ограничения на осуществление отдельных видов деятельности.

В частности постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2013 г. N 1191 "Об установлении на 2014 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории российской федерации" не установлены ограничения в сфере розничной торговли мобильными телефонами и аксессуарами к ним в помещениях торгового центра (магазинов).

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с пунктом 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях формы вины (статья 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) не выделяет. Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Организация работы на территории арендованного объекта дает возможность арендатору руководить своими и привлеченными работниками и осуществлять соответствующий контроль. У общества имелась возможность проконтролировать и не допустить использование иностранной рабочей силы с нарушениями миграционного законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Из Закона N 115-ФЗ следует, что обязанность соблюдать условия привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности на территории Российской Федерации лежит на работодателе. В данном случае работодателем является общество. Следовательно, именно оно обязано обеспечивать выполнение этого требования, осуществлять контроль за работой своих работников и нести ответственность за неисполнение этой обязанности.

При решении вопроса о виновности юридического лица в совершении административного правонарушения именно на него возлагается обязанность по доказыванию принятия всех зависящих от него мер по соблюдению правил и норм.

Таким образом, обществом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению нарушенных им правил и норм, в то время как, согласно материалам дела, у него имелась такая возможность.

Факт совершения ООО "Золотой Феникс" административного правонарушения подтверждается материалами дела: рапортами сотрудников УФСБ России по Краснодарскому краю и УФМС России по Краснодарскому краю; постановлением УФСБ России по Краснодарскому краю о проведении ОРМ от 17.11.2014 г.; протоколом обследования помещений от 19.112014г.; протоколом в отношении гражданина КНР; постановлением Советского районного суда г.Краснодара в отношении иностранного гражданина; объяснениями иностранного гражданина; объяснениями директора ООО "Золотой Феникс"; договором аренды N Н-0008/14 нежилого помещения от 01.06.2014; протоколом от 26.11.2014 г. в отношении ООО "Золотой Феникс"; постановлением от 09.12.2014 г. по делу об административном правонарушении в отношении ООО "Золотой Феникс" и иными собранными по делу доказательствами.

Нарушений порядка привлечения общества к административной ответственности судом не установлено. Производство по делу велось в соответствии с нормами Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, что самим обществом также не оспаривается.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не истек.

Доводы, изложенные в заявлении, признаны судом документально необоснованными и несостоятельными.

Учитывая отсутствие смягчающих и отягчающих вину общества, управлением назначено обществу административное наказание в минимальном размере, предусмотренном санкцией статьи.

Суд первой инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом конкретных обстоятельств правонарушения, пришел к выводу об отсутствии оснований для освобождения общества от административной ответственности на основании статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Правовых оснований для переоценки данных выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 02.03.2015 г. по делу N А32-47686/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

М.В. Соловьева С.С. Филимонова