Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2015 г. N 13АП-7080/15 (ключевые темы: устройство тротуаров - строительные материалы - договор подряда - дорожное хозяйство - необоснованная налоговая выгода)

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2015 г. N 13АП-7080/15

г. Санкт-Петербург

19 мая 2015 г.

Дело N А21-8133/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 мая 2015 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего М. Л. Згурской

судей М. В. Будылевой, И. А. Дмитриевой

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания А. В. Бебишевой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-7080/2015) Межрайонной ИФНС N 9 по г. Калининграду на решение Арбитражного суда Калининградской области от 02.02.2015 по делу N А21-8133/2014 (судья О. Д. Кузнецова), принятое

по заявлению ООО СП "Балтдормостстрой"

к Межрайонной ИФНС N 9 по г. Калининграду

3-е лицо: Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Калининградской области

о признании частично недействительным решения

при участии:

от заявителя: Медешкин О. П. (доверенность от 12.05.2014)

от ответчика: Чечун И. Ю. (доверенность от 17.04.2015)

Кочкин Р. О. (доверенность от 27.10.2014)

от 3-го лица: не явился (извещен)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью Совместное предприятие "Балтдормостстрой" (ОГРН 1023900584553, ИНН 3904039600; далее - общество, заявитель, налогоплательщик), уточнив требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 9 по городу Калининграду (ОГРН 1043905000017, ИНН 3906110008; далее - инспекция, налоговый орган) от 20.06.2014 N 44 части доначисления недоимки по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость (далее - НДС), соответствующих пеней и штрафных санкций по эпизодам, связанным с хозяйственными отношениями с ООО "Феникс" и оплатой за электроэнергию по объекту строящегося многоквартирного дома и по объекту жилого дома, а также доначисления недоимки по транспортному налогу.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Калининградской области (далее - Инспекция по крупнейшим налогоплательщикам).

Решением от 02.02.2015 (с учетом определения от 18.02.2015 об исправлении опечатки, описки, технической ошибки) суд признал недействительным решение инспекции от 20.06.2014 N 44 в части доначисления недоимки по налогу на прибыль за 2010 год в сумме 65 547 руб., за 2011 год в сумме 3 944 559 руб. и соответствующих пеней, НДС за 1 квартал 2010 года в сумме 21 604 руб., за 2 квартал 2010 года в сумме 10 481 руб., за 3 квартал 2010 года в сумме 4 053 руб., за 4 квартал 2010 года в сумме 22 854 руб., за 1 квартал 2011 года в сумме 21 383 руб., за 2 квартал 2011 года в сумме 3 520 993 руб., за 4 квартал 2011 года в сумме 7 729 руб. и соответствующих пеней, а также привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за несвоевременную уплату НДС за 2, 3, 4 кварталы 2011 года, 1, 2, 3, 4 кварталы 2012 года и несвоевременную уплату транспортного налога за 2010, 2011, 2012 годы в общей сумме 806 972 руб. 01 коп. В остальной части суд отказал обществу в удовлетворении заявления.

В апелляционной жалобе инспекция просит отменить решение суда о признании недействительным решения налогового органа от 20.06.2014 N 44 в части недоимки по налогу на прибыль за 2010 - 2011 годы в сумме 4 010 106 руб., НДС за 2010 - 2011 годы в сумме 3 609 097 руб., соответствующих пеней и штрафа в общей сумме 806 972 руб. 01 коп.

В судебном заседании апелляционной инстанции, состоявшемся 13.05.2015, инспекция заявила отказ от апелляционной жалобы по требованию об отмене решения Арбитражного суда Калининградской области от 02.02.2015 по делу N А21-8133/2014 о признании недействительным решения от 20.06.2014 N44 в части привлечения общества с ограниченной ответственностью Совместное Предприятие "Балтдормостстрой" к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 113 969 руб. 10 коп.

Частичный отказ от апелляционной жалобы принят апелляционным судом в соответствии со статьей 49 АПК РФ, поскольку он не противоречит закону и не нарушает интересы лиц, участвующих в деле.

Учитывая изложенное, производство по апелляционной жалобе по требованию об отмене решения Арбитражного суда Калининградской области от 02.02.2015 по делу N А21-8133/2014 о признании недействительным решения от 20.06.2014 N44 в части привлечения общества с ограниченной ответственностью Совместное Предприятие "Балтдормостстрой" к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 113 969 руб. 10 коп. подлежит прекращению в соответствии со статьей 265 АПК РФ.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель общества против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве.

В соответствии со статьей 163 АПК РФ в судебном заседании 13.05.2015 судом апелляционной инстанции объявлялся перерыв до 15.05.2015.

После перерыва судебное разбирательство в апелляционном суде продолжено в том же составе суда в отсутствие представителей сторон.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам начисления и своевременности уплаты по налогам и сборам за период с 01.01.2010 по 31.12.2012.

По результатам проверки составлен акт от 28.04.2014 N 104 и вынесено решение от 20.06.2014 N 44 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решение инспекции от 20.06.2014 N 44 обжаловано налогоплательщиком в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Калининградской области от 11.09.2014 N 06-13/11434 жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Не согласившись частично с законностью вступившего в законную силу решения инспекции, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Как следует из материалов дела, между Агентством главного распорядителя средств бюджета Калининградской области (государственный заказчик), ГУ "Управление дорожного хозяйства Калининградской области" (заказчик-застройщик) и обществом (генеральный подрядчик) заключен государственный контракт от 10.11.2010 N 533-А/210 на выполнение работ по наружному освещению и устройству тротуаров на автомобильной дороге: Калининград-Долгоруково.

В рамках данного контракта заявитель (генеральный подрядчик) заключил договор подряда от 09.03.2011 N 10/2011 с ООО "Феникс" (субподрядчик) на выполнение работ по устройству тротуаров на указанной дороге на сумму 23 500 000 руб., по условиям которого ООО "Феникс" выполняло работы по устройству тротуаров автомобильной дороги Калининград - Долгоруково в городе Багратионовск, поселках Нивенское и Южный. Работы выполнены и оплачены безналичным способом (том 2, л.д. 115).

В подтверждение понесенных затрат и обоснованности принятия НДС к вычету заявитель представил в налоговый орган и в суд следующие документы: договор подряда от 09.03.2011 N 10/2011, счета-фактуры от 29.04.2011 N 1 на сумму 6 356 211 руб. 60 коп. (в том числе НДС - 969 591 руб. 60 коп.), от 30.05.2011 N2 на сумму 10 519 742 руб. 48 коп. (в том числе НДС - 1 604 706 руб. 48 коп.), от 30.06.2011 N3 на сумму 6 054 426 руб. 60 коп. (в том числе НДС - 932 556 руб. 60 коп.), соответствующие акты выполненных работ (формы КС-2) и справки о стоимости работ и затрат (формы КС-3), исходя из которых у общества возникла обязанность по оплате выполненных работ на сумму 19 432 526 руб., включая 3 497 855 руб. НДС.

Расходы в сумме 19 432 526 руб. отражены обществом в бухгалтерском учете и учтены при расчете налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Основанием для доначисления обществу налогов, начисления соответствующих сумм пеней и штрафа по данному эпизоду послужил вывод инспекции о неправомерном предъявлении к вычету 3 497 855 руб. НДС и необоснованном отнесении в состав расходов при исчислении налога на прибыль 19 432 526 руб. затрат, произведенных по хозяйственным операциям с субподрядчиком - ООО "Феникс".

По мнению инспекции, работы ООО "Феникс" не выполнялись, целью создания и результатом деятельности контрагента являлось "обналичивание" денежных средств, создание фиктивного документооборота при отсутствии реальных хозяйственных операций для получения необоснованной налоговой выгоды.

Рассмотрев эпизод, касающийся взаимоотношений общества с ООО "Феникс", суд пришел к выводу о том, что представленными обществом документами подтверждается правомерность включения затрат, связанных с выполнением спорным субподрядчиком строительно-монтажных работ, в состав расходов при исчислении налога на прибыль и обоснованность налоговых вычетов по НДС. Налоговый орган не доказал нереальность хозяйственных операций, получение обществом необоснованной налоговой выгоды, а также выполнение субподрядных работ не силами ООО "Феникс", а самим обществом.

Апелляционная инстанция не находит оснований для отмены или изменения решения суда в данной части и удовлетворения апелляционной жалобы.

Согласно статье 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиками, которая представляет собой полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях налогообложения прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными расходами - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 1 статьи 252 НК РФ).

Следовательно, в целях обложения налогом на прибыль полученные налогоплательщиком доходы уменьшаются на произведенные расходы в том случае, если расходы экономически оправданны, документально подтверждены и связаны с деятельностью, направленной на получение дохода.

На основании пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ. Вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, условиями вычета по НДС по товарам (работам, услугам) являются: факт приобретения товаров (работ, услуг); принятие приобретенных товаров (работ, услуг) на учет (оприходование); наличие у покупателя надлежаще оформленного счета-фактуры, выписанного поставщиком товаров (работ, услуг) с указанием суммы НДС.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в абзаце 2 пункта 1 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53), разъяснил, что уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы и получения налогового вычета признается налоговой выгодой.

В пункте 1 Постановления N 53 также указано, что представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Соответственно, для применения вычета по НДС и включения затрат в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемый доход, налогоплательщик должен располагать оформленными в установленном порядке документами, подтверждающими реальное осуществление хозяйственных операций.

Делая вывод о реальном осуществлении финансово-хозяйственной деятельности заявителя с ООО "Феникс", суд сделал правомерный вывод о том, что выполнение спорных работ самим обществом является предположением налогового органа, не подтвержденным надлежащими доказательствами.

Как следует из материалов дела, проанализировав представленные заявителем документы, инспекция указала на то, что ООО "Феникс" не выполняло спорные субподрядные работы, сторонами не соблюдены условия договора от 09.03.2011 N 10/2011, нарушены Порядки N РД-П-05-2007 и РД-11-02-2006 при составлении исполнительно-технической документации, а именно журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном строительстве объектов капитального строительства и актов освидетельствования скрытых работ

Указанные доводы правомерно отклонены судом первой инстанции.

Как правильно указал суд первой инстанции, нарушение правил ведения журнала старшим прорабом Асабековым А.А., не указавшим сведений о субподрядчиках, не является бесспорным доказательством выполнения работ не ООО "Феникс", а самим обществом.

Из материалов дела следует, что заказчиком-застройщиком по государственному контракту от 10.11.2010 N 533-А/2010 (далее - контракт) является ГУ "Управление дорожного хозяйства Калининградской области".

Пунктом 4.9 контракта предусмотрено, что от начала работ и до их завершения генеральный подрядчик ведет журнал производства работ, в котором отражает весь ход производства работ, а также все факты и обстоятельства, связанные с производством работ, имеющие значение во взаимоотношениях заказчика - застройщика и генерального подрядчика (общества) (дата начала и окончания работ, установки оборудования, сообщения о принятии работ, о проведенных испытаниях, а также все, что может повлиять на окончательный срок завершения работ).

Согласно приказу общества от 03.11.2010 N 120 ведение общего журнала работ поручено уполномоченному лицу Асабекову А.А., который указан в титульном листе журнала работ.

Таким образом, общество строго выполняло требования, предусмотренные порядком и условиями контракта: его уполномоченный представитель заполнял общий журнал работ (пункт 4.9 контракта); общество проводило освидетельствование скрытых работ и подписывало акты скрытых работ (пункты 4.3-4.6 контракта).

При этом, пунктом 4.9 договора подряда от 09.03.2011 года N 10/2011, заключенного между обществом и ООО "Феникс" предусмотрено, что от начала работ и до их окончания ООО "Феникс" ведет журнал производства работ, в котором отражает весь ход производства работ, а также все факты и обстоятельства, связанные с производством работ, имеющие значение во взаимоотношениях генерального подрядчика (общества) и субподрядчика.

Таким образом, судом сделан правомерный вывод о том, что Асабеков А.А. заполнял общий журнал работ, в котором фиксировались отношения между заказчиком и генеральным подрядчиком, а ООО "Феникс" во исполнение условий договора подряда о ведении журнала субподрядчиком вел свой журнал работ, в котором фиксировали отношения между генеральным подрядчиком и субподрядчиком.

Делая вывод о реальном осуществлении финансово-хозяйственной деятельности заявителя с ООО "Феникс", суд правомерно отклонил ссылки инспекции на показания допрошенных в ходе проверки лиц.

В соответствии с частью 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Показания Асабекоеа А.А., которыми, по мнению налогового органа, подтверждено, что общество самостоятельно выполняло работы по устройству тротуаров, правомерно не приняты судом в качестве доказательства выполнения спорных работ силами заявителя.

Как усматривается из протокола допроса свидетеля от 14.11.2013 N 626 (том 9, л.д.48-54), Асабеков А.А. в своих свидетельских показаниях, напротив, подтвердил, что на объекте работы осуществлялись как обществом, так и ООО "Феникс". При этом Асабеков А.А. указал, что с Князевым Д.Г. (директор ООО "Феникс") он знаком, а ООО "Феникс" укладывало плитку в поселке Нивенское, используя материал поребрик, бордюры, который ООО "Феникс" завозил самостоятельно, работало 10-15 человек данной организации.

В ходе проверки инспекцией допрошен ведущий инженер ГУ "Управление дорожного хозяйства Калининградской области Пестовский Р.А. (протокол от 06.11.2013 N 623, том 9, л.д.42-47), который пояснил, что контроль со стороны ГУ "Управление дорожного хозяйства Калининградской области" производился с обязательным выездом на объект, сам свидетель подобные выезды осуществлял неоднократно. При этом о существовании ООО "Феникс" Пестовский Р.А. не помнит, в то время как остальные субподрядчики общества данному свидетелю известны.

Как правильно указал суд первой инстанции, показания ведущего инженера ГУ "Управление дорожного хозяйства" Пестовского Р.А. не могут являться бесспорным и достоверным доказательством по делу, поскольку уполномоченным представителем общества (заказчика) в части устройства тротуаров на спорном объекте он не являлся, результаты скрытых работ не принимал и акты скрытых работ не подписывал (том 3, л.д. 15-21).

Тот факт, что Пестовский Р.А. не помнит ООО "Феникс", не доказывает того обстоятельства, что ООО "Феникс" спорные работы не выполняло. Пестовским Р.А. не указано, что ООО "Феникс" на данном участке работы не выполняло вообще, либо спорные работы были выполнены иными лицами (либо самим обществом). При этом, налоговый орган не опрашивал Пестовского Р.А. на предмет того, кем фактически были выполнены работы по укладке плитки.

Более того, обществом в материалы дела представлены доказательства участия на спорном объекте в качестве субподрядчиков иных организаций и индивидуальных предпринимателей, сведения о которых также не были внесены в общий журнал работ (ООО "Инвестиционная компания "Элит Бизнес Строй", ИП Ким П.Л., ООО "Дороги Балтики", ИП Бабаян М.С., ИП Саакова И.Ш., ИП Петросова Г. А., ИП Харчева А.Ю., ИП Лейбович П.Г., ООО "Вивагс", ООО "БСК-Дорстрой"), из которых Пестовский Р.А. в ходе опроса смог вспомнить только ООО "Проектстроймонтаж-Калининград" и ООО "Северо-западная теплоэнергетическая компания". Иных субподрядчиков, выполнявших на данном объекте работы, не связанные с освещением, Пестовский Р.А. не вспомнил.

При этом, налоговой орган не отрицал, что уполномоченный представитель, подписавший акты скрытых работ (Ременяко Т.Ф.), в ходе проверки не опрашивался.

В апелляционной жалобе инспекция указывает, что в приложениях к актам освидетельствования скрытых работ (протоколы лабораторного испытания материалов, паспорта качества на строительные материалы, сертификаты соответствия, акты отбора образцов) заявитель указан как организация-изготовитель бетонной смеси, производитель работ по отбору образцов уплотненного грунта, устройству песчаного основания. Согласно протоколам испытания грунта, протоколам контроля качества уплотнения используемый материал - песок средней крупности, доставлен из карьера "Куйбышевский", потребитель общество на условиях самовывоза. В сертификатах на битумную эмульсию, выданную ООО "Автодороги", в графе "получатель" также указано общество. В сертификатах на плиты тротуарные бетонные указан изготовитель тротуарных плит - ООО "ПК-Дорспецресурс". Анализ качества плитки тротуарной проводился в лаборатории общества (составлены паспорта качества на плитку тротуарную).

На основании изложенного налоговый орган пришел к выводу, что при реконструкции автодороги и проведению работ по устройству тротуаров "Калининград-Долгоруково" использовался строительный материал либо произведенный обществом, либо приобретенный обществом у других поставщиков.

Указанный довод инспекции является несостоятельным, поскольку деятельность лаборатории не призвана определять происхождение товара, его движение от производителя до конечного потребителя, порядок расчетов и условия доставки материала. Целью деятельности лаборатории является определение качества материала. Данные заключения не являются документами, на основании которых осуществляется прием материалов на учет и их списание.

Налоговым органом не приведены ссылки на нормы права, свидетельствующие об обратном.

Ссылки на первичные учетные документы (товарные накладные, счета-фактуры) в материалах выездной налоговой проверки и судебного дела отсутствуют.

Общество (генеральный подрядчик) осуществляет организацию работ, контролирует и осуществляет технический надзор за производством работ, контролирует соответствие работ, применяемых конструкций, материалов и оборудования проектным решениям, требованиям норм и правил, стандартов, технических условий (пункт 5.2 договора подряда). За оказанные услуги предъявляет всем субподрядным организациям, участвующим в процессе строительства, услуги генподрядчика, в том числе по ООО "Феникс" указанные услуги составили 1 834 430 руб. 46 коп.

Контрагент до начала работ обязан осуществить проверку качества материалов и изделий (в лаборатории генерального подрядчика) (пункт 6.2 договора подряда).

Проведение лабораторных испытаний в лаборатории общества свидетельствует о выполнении условий договора подряда.

На основании пункта 6.2.4 контракта генподрядчик обязан осуществлять проверку качества материалов и изделий, в том числе у субподрядных организаций, организовать лабораторные посты на объектах и операционный контроль за ходом работ.

Таким образом, лабораторные испытания используемых на спорном объекте строительных материалов, проверку отобранных образцов и качество исполнения скрытых работ, выполненных субподрядными организациями, в том числе и ООО "Феникс", общество осуществляло в рамках обязанностей, возложенных на него в соответствии с контрактом.

Более того, налоговым органом не истребовались документы ООО "Автодороги", ООО "ПК-Дорспецресурс", ООО "Карьер Куйбышевский", которые могли бы подтвердить факт поставки в адрес общества материалов, необходимых для использования на спорном объекте.

В деле отсутствуют материалы встречных проверок ООО "Карьер "Куйбышевский", ООО "ПК "Дорспецресурс", ООО "Автодороги", которыми был бы подтвержден факт поставки в адрес ООО СП "Балтдормостстрой" материалов, не учтенных обществом.

Должностные лица ООО "ПК "Дорспецресурс", ООО "Автодороги", ООО "Карьер Куйбышевский" не опрашивались.

Анализ движения материалов на складах общества налоговым органом не проводился.

Таким образом, довод налогового органа об использовании в ходе работ материалов, принадлежащих обществу, не подтвержден надлежащими доказательствами.

Вместе с тем, обществом в материалы дела предъявлены: ведомость выбытия ТМЦ со склада за второй квартал 2011 год, ведомости поступления ТМЦ по поставщикам и получателям, ведомость движения ТМЦ по складу, оборотная ведомость движения ТМЦ (плитки тротуарной, камня бортового, поребрика, бетона М-15), из которых усматривается, что материалы, принадлежащие обществу, не списывались на спорный объект в спорный период.

Довод инспекции о том, что в проверяемом периоде ООО "Феникс" согласно анализу расчетного счета не осуществляло никаких расчетов с организациями -поставщиками: ООО "ПК-Дорспецресурс", ООО "Автодороги", ООО "Карьер Куйбышевский", не доказывает невозможность приобретения строительных материалов у третьих лиц.

При этом, опрошенный налоговым органом в качестве свидетеля директор ООО "Феникс" Князев Д.Г. (протокол допроса свидетеля от 22.08.2014 N 718, том 14, л.л.19-24) подтвердил, что ООО "Феникс" занималось куплей-продажей строительных материалов. Вопросов о том, у каких фирм и какие строительные материалы приобретались и реализовывались ООО "Феникс" Князеву Д.Г. налоговым органом не задавались.

В ходе проверки налоговый орган не выяснял того, приобретались ли (а если приобретались - то у каких организаций) ООО "Феникс" в качестве строительных материалов материалы, которые могли быть использованы на спорном строительном объекте: камень бортовой, тротуарная плитка, бетон, песок, поребрик.

Как следует из материалов дела, в рамках исполнения контракта ООО "Дороги Балтики" оказывало услуги погрузчика и асфальтоукладчика, ИП Бабаян М.С. - услуги автомобильных перевозок, ИП Саакова И.Ш. - услуги автомобильных перевозок, ИП Петросова Г. А. - услуги автомобильных перевозок, ИП Харчева А.Ю. - услуги погрузчика, ИП Лейбович П.Г. - услуги экскаваторов, ООО "Вивагс" - предоставляло в аренду каток, ООО "БСК-Дорстрой" осуществляло устройство тротуаров в пос. Нивенское, пос. Гвардейское, г. Багратионовск.

Все произведенные расходы учтены налоговым органом в качестве расходов по налогу на прибыль организаций и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

При этом, в ходе проверки инспекция не делает вывод об экономической нецелесообразности и отсутствии фактической необходимости привлечения данных субподрядчиков, на том основании, что общество могло собственными силами выполнить данные работы, поскольку имеет и рабочую силу, и соответствующий транспорт.

Более того ни в суде первой инстанции, ни в апелляционной жалобе налоговый орган не приводит доводов и доказательств того, что указанные субподрядчики работы не выполняли, а представленные документы являются ненадлежащими.

При этом, доказательств наличия каких-либо расхождений в оформлении документов при приемке работ от ООО "Феникс" и от иных контрагентов, не представлено.

Нельзя согласиться с доводом налогового органа о том, что протокол допроса Князева Д.Г. является допустимым доказательством и в ходе допроса были получены неопровержимые доказательства получения обществом необоснованной налоговой выгоды.

Допрос Князева Д.Г. проводился после проведения выездной налоговой проверки и вынесения оспариваемого по настоящему делу решения. Налоговым органом не представлено доказательств направления Князеву Д.Г. соответствующей повестки в период проведения выездной налоговой проверки и доказательств ее вручения или отказа Князева Д.Г. от ее получения (конверт с отметками почтового отделения). Наличие в материалах дела повестки о вызове в инспекцию без наличия соответствующих данных о вручении ее лицу или об отказе лица от ее получения (конверта) не доказывает, что данная повестка фактически была данному лицу направлена и данное лицо было достоверно осведомлено о необходимости явки в инспекцию.

Как правильно указал суд первой инстанции, в ходе допроса причины неявки у Князева Д.Г. не выяснялись.

В связи с нарушением проведения мероприятий налогового контроля протокол допроса Князева Д.Г. является недопустимым доказательством по делу, как полученный в нарушение соответствующей процедуры.

В то же время следует отметить, что Князев Д.Г. в ходе проведения допроса подтвердил, что ООО "Феникс" занималось куплей-продажей строительных материалов, однако вопросов о том, у каких фирм и какие строительные материалы приобретались и реализовывались ООО "Феникс" Князеву Д.Г. налоговым органом не задавались, известны ли ему или нет ООО "Проект", ООО "Гамма", ООО "Евросталь", ООО "Торговый дом Балтийский", ООО "Импера", ООО "Исток полюс", ООО "Л.В. Трейдинг", ООО "Волане", ООО "Кванта", ООО "Эридан" налоговый орган не выяснял.

Также не выяснял налоговый орган того, приобретались ли (а если приобретались то у каких организаций) ООО "Феникс" в качестве строительных материалов материалы, которые могли быть использованы на спорном строительном объекте: камень бортовой, тротуарная плитка, бетон, песок, поребрик. Не опрашивал налоговый орган должностных лиц ООО "ПК "Дорспецресурс", указанного в качестве производителя плитки тротуарной и бортовых камней.

Не принимается судом апелляционной инстанции довод налогового органа о том, что имея печать ООО "Феникс" в единственном экземпляре, которую Князев Д.Г. никому не передавал, Князев Д.Г. осуществлял проставление печати на документах, но отказывался их подписывать.

Как правильно указал суд первой инстанции, при наличии возможности исследования документов с образцами подписи Князева Д.Г., его подпись в документах по данному эпизоду экспертным путем не исследовалась, в связи с этим его показания о том, что подпись от его имени в этих документах ему не принадлежит, также вызывают обоснованные сомнения и не могут быть приняты в подтверждение доводов инспекции.

Согласно сведениям банковского счета Князев Д.Г., являясь руководителем организации-контрагента, что им не отрицалось, распоряжался перечисленными обществом денежными средствами.

Доказательств подписи документов от имени ООО "Феникс" неустановленным лицом в материалы дела не представлено.

Не принимаются судом апелляционной инстанции в качестве подтверждения недобросовестности заявителя как налогоплательщика и претензии инспекции к деятельности ООО "Феникс", которое по юридическому адресу не находится, в штате ООО "Феникс" отсутствуют работники за исключением лица, исполняющего обязанности руководителя, основные средства, складские помещения и транспортные средства у организаций отсутствуют, организация осуществляет только оптовую продажу.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 16.10.2003 N 329-О разъяснил, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности.

В соответствии со статьями 32, 82 и 87 НК РФ налоговые органы осуществляют контроль за соблюдением налогового законодательства и вправе в порядке статей 45 - 47 НК РФ принимать меры, обеспечивающие принудительное исполнение всеми участниками экономической деятельности, являющимися самостоятельными налогоплательщиками, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации обязанностей.

Согласно письму ИФНС N 33 по г. Москве от 28.10.2013 N 19/10709 ООО "Феникс" не является "фирмой-однодневкой", последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена в налоговый орган за 9 месяцев 2013, доход по реализации в налоговой декларации по налогу на прибыль за 9 месяцев 2013 года заявлен в сумме 40 372 345 руб., декларации по НДС представляются ежеквартально.

По данным Единого государственного реестра юридических лиц в заявленных видах деятельности у ООО "Феникс" по сведениям о видах экономической деятельности поименован код 45.2 Строительство зданий и сооружений.

Отсутствие контрагента в период налоговой проверки по юридическому адресу не может свидетельствовать о неосмотрительности общества.

Доводы инспекции об отсутствии трудовых и материальных ресурсов в указанной организации не могут свидетельствовать о недобросовестности заявителя и получении им необоснованной налоговой выгоды.

При этом инспекцией не учтено, что по условиям пункта 6.1.3 договора подряда субподрядчик вправе привлекать к производству работ субподрядные для него организации. Заключение соответствующего договора не меняет обязанностей субподрядчика. Таким образом, для исполнения обязательств по заключенному договору, контрагент мог привлекать третьих лиц. Отсутствие производственных мощностей и трудовых ресурсов касаются исключительно деятельности контрагента общества.

Фактическое исполнение ООО "Феникс" договора на выполнение работ по устройству тротуаров на автомобильной дороге Калининград-Долгоруково в рамках налоговой проверки не опровергнуто.

Несостоятельным является довод налогового органа о том, что при анализе выписок по расчетным счетам ООО "Феникс" установлено, что денежные средства на выплату заработной платы работникам с расчетного счета не снимались, оплата за коммунальные услуги, услуги связи, аренду помещений, основных и транспортных средств не производились.

Согласно представленной в материалы дела выписке о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Феникс" (том 9, л.д. 60-65) организация несет расходы за транспортные услуги, за консультационные услуги, за масло гидравлическое, за аренду строительных лесов, что налоговым органом не опровергнуто.

В апелляционной жалобе инспекция указывает, что из анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО "Феникс" следует, что ООО "Феникс" производилось регулярное снятие наличных денежных средств, перечисленных обществом, в размерах, превышающих 1 млн. руб. Кроме того, поступившие от общества на расчетный счет ООО "Феникс" денежные средства также переводились на счета ООО "Проект", ООО "Волане", ООО "Исток плюс", ООО "Импера" с последующим возвратом части денежных средств на расчетный счет ООО "Феникс" и переводом денежных средств между собой. Общая сумма денежных средств, обналиченных после перечисления от общества на расчетный счет ООО "Феникс" составила 23 млн. руб.

Указанный довод отклонен апелляционным судом как не подтвержденный надлежащими доказательствами.

При этом указанная в решении от 20.06.2014 N 44 (стр. 8 решения) схема движения финансовых потоков, являющаяся приложением N 7 к решению, противоречит фактическим обстоятельствам.

Инспекцией не доказан факт создания участниками сделки замкнутого цикла движения денежного потока без цели реализации сделок. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что общество участвовало в какой-либо схеме расчетов и ему возвращены либо должностными лицами общества получены денежные средства, перечисленные на расчетные счета контрагентов. Схема расчетов, на которую ссылается инспекция, не носит замкнутого характера. Взаимозависимость общества и ООО "Феникс" инспекцией документально не подтверждена. Дальнейшее движение денежных средств, полученных контрагентом, и цели их последующего использования находятся вне сферы полномочий общества.

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, руководствуясь положениями статей 169, 171, 172 и 252 НК РФ, постановлением N 53, суд пришел к обоснованному выводу, что представленные обществом документы подтверждают правомерность включения затрат, связанных с выполнением ООО "Феникс" субподрядных работ, в состав расходов при исчислении налога, на прибыль и обоснованность налоговых вычетов по НДС. Налоговый орган в свою очередь, не доказал нереальность хозяйственных операций, получение обществом необоснованной налоговой выгоды, а также обстоятельства, свидетельствующие о выполнении субподрядных работ силами самого общества.

Учитывая изложенное, оснований для отмены решения суда в указанной части и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В ходе проверки инспекция пришла к выводу о завышении обществом расходов, уменьшающих полученные доходы, при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за счет включения в затраты расходов за полученную электроэнергию на объект "Строительная площадка жилого дома по адресу: г. Калининград, пр. Советский, д. 43" от ОАО "Янтарьэнерго" в соответствии с договором поставки электрической энергии от 01.11.2001 N 58/8 (2645) в общей сумме 618 004 руб., в том числе в 2010 - 327 733 руб., в 2011 году - 290 271 руб.

В подтверждение понесенных затрат и обоснованности принятия НДС к вычету заявитель представил в налоговый орган и в суд акты приема-передачи и счета-фактуры.

По мнению инспекции, затраты за полученную электроэнергию по счетам-фактурам, выставленным ОАО "Янтарьэнерго" за электрическую энергию, должны были увеличить стоимость строящегося жилого дома.

Указанный довод правомерно отклонен судом первой инстанции.

Как следует из материалов дела, в отношении спорного объекта общество являлось заказчиком - застройщиком и непосредственно строительство не осуществляло. Строительство осуществлял подрядчик - ООО "Строительно-монтажное управление-39" по договору строительного подряда, что налоговым органом не оспаривается.

Отношения заказчика-застройщика с подрядчиком строились на основе договора строительного подряда в соответствии со статями 740 - 757 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1.4 Положения по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций, утвержденного Письмом Минфина России от 30.12.1993 N 160 (далее - Положение), под застройщиками понимаются предприятия, специализирующиеся на выполнении функций по организации строительства объектов, контролю за его ходом и ведением бухгалтерского учета производимых при этом затрат, в том числе функций технического надзора.

Материалами дела подтверждается и не опровергнуто налоговым органом, что на территории спорного объекта обществом были установлены вагончики в целях осуществления функций заказчика, перечисленных в пункте 1.4 Положения.

Довод инспекции о том, что в карточках основных средств по строительным вагончикам отсутствует информация об их внутреннем перемещении, несостоятелен.

В разделе 4 Унифицированных форм N ОС-6 имеется отметка, что на период строительства дома три вагончика с территории Асфальтобетонного завода (г. Черняховск) были переданы в адрес Администрации, осуществляющей контроль за строительством жилого дома по адресу: Советский проспект, дом 43.

Налоговым органом не учтено, что при перемещении основных средств осуществляется их передача между материально - ответственными лицами. В рассматриваемом случае строительные вагончики были переданы Григорьеву А.В. представителю Администрации, контролирующему строительство жилого дома по адресу пр. Советский, д. 43.

При этом, как следует из оспариваемого решения, инспекцией не приняты расходы на электроэнергию в 2010 году по всем структурным подразделениям общества, что подтверждается аналитической ведомостью по ОАО "Янтарьэнерго".

Однако, расходы на электроэнергию в 2010 году по строящемуся жилому дому по адресу: г. Калининград, Советский проспект, 43, учитываемые на счете 08, отсутствуют.

Расходы, которые осуществляются за счет собственных средств застройщика, учитываются при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций в порядке, установленном главой 25 НК РФ.

Расходы по обеспечению деятельности указанного подразделения относятся к расходам для нужд общества.

К этим расходам также относятся и затраты на электроэнергию, связанные с содержанием собственных вагончиков, где располагалось такое подразделение.

Таким образом, общество в соответствии со статьей 252 НК РФ правомерно включило в расходы затраты по оплате за поставленную ОАО "Янтарьэнерго" электроэнергию.

Учитывая изложенное, оснований для отмены решения суда в указанной части и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

При вынесении решения в обжалуемой части судом в соответствии со статьей 71 АПК РФ оценены все представленные Обществом и налоговым органом доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции в обжалуемой части, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом не допущено.

Учитывая изложенное, оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 265, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Принять отказ Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по городу Калининграду от апелляционной жалобы по требованию об отмене решения Арбитражного суда Калининградской области от 02.02.2015 по делу N А21-8133/2014 о признании недействительным решения от 20.06.2014 N44 в части привлечения общества с ограниченной ответственностью Совместное Предприятие "Балтдормостстрой" к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 113 969 руб. 10 коп.

Производство по апелляционной жалобе в указанной части прекратить.

В остальной обжалуемой части решение Арбитражного суда Калининградской области от 02.02.2015 по делу N А21-8133/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.Л. Згурская

Судьи

М.В. Будылева И.А. Дмитриева