Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2015 г. N 08АП-2576/15

город Омск

21 мая 2015 г.

Дело N А46-5238/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 мая 2015 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Смольниковой М.В., Тетериной Н.В.

при ведении протокола судебного заседания: Моториной О.Ф.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2576/2015) общества с ограниченной ответственностью "ПроектСтрой" на решение Арбитражного суда Омской области от 26 января 2015 года по делу N А46-5238/2014 (судья Баландин В.А.), принятое по иску Бюджетного дошкольного образовательного учреждения города Омска "Детский сад N 312 комбинированного вида" (ОГРН 1025500523784, ИНН 5501042681) к обществу с ограниченной ответственностью "ПроектСтрой" (ОГРН 1105543008966, ИНН 5501224459), при участии третьего лица: Департамента образования Администрации города Омска о взыскании 151 407 руб. 93 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от Бюджетного дошкольного образовательного учреждения города Омска "Детский сад N 312 комбинированного вида" - заведующий Асташкова Г.Е.(паспорт, приказ),

от Департамента образования Администрации города Омска - представитель Крайняк Е.В. (удостоверение, по доверенности),

Эксперт Фурсов В.В. (паспорт),

установил:

бюджетное дошкольное образовательное учреждение города Омска "Детский сад N 312 комбинированного вида" (далее - БДОУ г. Омска "Детский сад N 312 комбинированного вида", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ПроектСтрой" (далее - ООО "ПроектСтрой", ответчик) о взыскании стоимости невыполненных работ в сумме 125 883 руб. 66 коп., стоимости работ по устранению дефектов в сумме 4573 руб. 68 коп. и неустойки в сумме 151 407 руб. 93 коп. (с учетом уточнений иска, принятых судом).

Определением суда от 04.06.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент образования Администрации города Омска (далее - Департамент, третье лицо).

Определением от 21.08.2014 суд назначил по делу строительно-техническую экспертизу (л.д. 19-21 т. 2).

Решением Арбитражного суда Омской области от 26.01.2015 с ООО "ПроектСтрой" в пользу БДОУ г. Омска "Детский сад N 312 комбинированного вида" взысканы денежные средства в сумме 130 457 руб. 34 коп., неустойка в сумме 151 407 руб. 93 коп., расходы по оплате услуг эксперта в сумме 32 000 руб. и государственная пошлина в размере 8637 руб. 30 коп. ООО "СудЭкспертиза" согласно счету N 63 от 17.10.2014 с депозитного счета Арбитражного суда Омской области выплачено 12 000 руб., перечисленных БДОУ "Детский сад N 312 комбинированного вида" по платежному поручению N 572 от 14.11.2014. БДОУ г. Омска "Детский сад N 312 комбинированного вида" из федерального бюджета возвращена, оплаченная платежным поручением N 255 от 15.05.2014, государственная пошлина в сумме 904 руб. 93 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ПроектСтрой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение арбитражного суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "ПроектСтрой" указывает, что решение суда первой инстанции вынесено с нарушением норм материального и процессуального права. По мнению ответчика, подписание истцом без возражений акта о приемке выполненных работ и справки об их стоимости, свидетельствует о принятии работ без замечаний, согласии с качеством выполненных работ. Отсутствие трубопровода для подогрева шкафчиков и подогрева пола в ясельных группах относится к явным недостаткам, на которые истец не вправе ссылаться после приемки работ (пункты 2,3 статьи 720 Гражданского кодекса РФ). Работы по подогреву шкафчиков и устройству подогрева пола в ясельных группах соответствуют локально-сметному расчету. Ответчик также указывает, что при назначении экспертизы судом были сформулированы вопросы, превышающие исковые требования (истец не требовал взыскания стоимости дефектов); экспертиза проведена с нарушениями. ООО "ПроектСтрой" также ссылается на неправомерное начисление неустойки.

БДОУ г. Омска "Детский сад N 312" и Департамент в возражениях на апелляционную жалобу просят оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "ПроектСтрой", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайств об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие представителя ответчика на основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ).

В заседании суда апелляционной инстанции представители истца и третьего лица поддержали доводы возражений на апелляционную жалобу.

В судебном заседании 14.05.2015 был объявлен перерыв в течение дня, после перерыва судебное заседание возобновлено.

После перерыва представитель БДОУ г. Омска "Детский сад N 312 комбинированного вида" заявил отказ от иска в части требования о взыскании неустойки в сумме 151 407 руб. 93 коп.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство истца о частичном отказе от иска, приложенное к протоколу судебного заседания, считает возможным принять отказ от иска в указанной истцом части по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц (часть 5 статьи 49 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство истца о частичном отказе от иска, проверив полномочия представителя истца - заведующей БДОУ г. Омска "Детский сад N 312 комбинированного вида" Асташковой Г.Е., действующей на основании приказа от 12.01.2011, подписавшей от имени истца исковое заявление и уточнения к нему, установил, что данный отказ не противоречит закону, не нарушает права других лиц и заявлен уполномоченным лицом, в связи с чем принимает его.

Поскольку частичный отказ БДОУ г. Омска "Детский сад N 312 комбинированного вида" от иска заявлен в суде апелляционной инстанции, то решение суда первой инстанции от 26.01.2015 подлежит отмене на основании пункта 3 статьи 269 АПК РФ в той части, в которой БДОУ г. Омска "Детский сад N 312 комбинированного вида" отказалось от своего требования по иску, а именно: в части удовлетворения исковых требований о взыскании неустойки в размере 151 407 руб. 93 коп.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

При таких обстоятельствах производство по настоящему делу в вышеуказанной части подлежит прекращению.

Суд апелляционной инстанции осуществляет проверку законности и обоснованности решения суда первой инстанции в остальной обжалуемой части.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, выслушав лиц, явившихся в судебное заседание, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда Омской области от 26.01.2015 по настоящему делу.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 23.10.2012 между БДОУ г. Омска "Детский сад N 312 комбинированного вида" (заказчик) и ООО "ПроектСтрой" (подрядчик) заключён договор N 2012.135162 на выполнение подрядных работ, по условиям которого подрядчик обязуется по заданию заказчика в установленный срок выполнить работы по замене системы отопления и сдать их результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его (пункт 1.1 договора). Срок выполнения работ - с момента заключения договора по 30.11.2012 (пункт 1.3 договора). Работы по договору выполняются иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами, в объеме, определенном сметной документацией (приложение N 1 к договору), с учетом наименований и характеристик используемых материалов, указанных в приложении N 2 к договору (пункт 1.6 договора). Цена договора составляет 2 176 936 руб. 84 коп. (пункт 2.1 договора). Выполненные подрядчиком работы, а также использованные при выполнении работ материалы, не предусмотренные сметной документацией, не принимаются заказчиком и оплате не подлежат (пункт 6.3 договора). Подрядчик несет ответственность в размере причиненных убытков за некачественно выполненные работы, некачественные материалы в течение гарантийного срока и обязан устранить выявленные дефекты своими силами и за свой счет (пункт 8.2 договора).

Объем подлежащих выполнению работ стороны согласовали в локальном сметном расчете, являющемся приложением к договору (л.д. 19-22 т. 1).

По акту выполненных работ формы КС-2 от 25.12.2012 N 1 истцом приняты работы в общей сумме 1 514 079 руб. 32 коп. (л.д. 11-12 т. 3).

Сторонами также подписана справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 25.12.2012 N 1 на сумму 1 514 079 руб. 32 коп.(л.д. 27 т. 1).

Факт оплаты работ на сумму 1 514 079 руб. 32 коп. сторонами не оспаривается.

По результатам проведенной судом первой инстанции строительно-технической экспертизы установлено, что стоимость фактически выполненных ответчиком работ с учетом стоимости материалов в соответствии со сметной документацией составляет 1 388 195 руб. 66 коп. Стоимость работ с учетом материалов по устранению обнаруженных дефектов в выполненных работах составляет 4573 руб. 68 коп. (заключение N 140-10/2014 от 17.10.2014 на л.д. 36-57 т. 2).

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, правильно применив нормы материального и процессуального права, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования в части взыскания денежных средств в общей сумме 130 457 руб. 34 коп. (1 514 079 руб. 32 коп.- 1 388 195 руб. 66 коп.- 4 573 руб. 68 коп.).

Оснований для отмены или изменения решения суда в части взыскания указанной суммы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что истец без возражений подписал акт о приёмке выполненных работ формы КС-2 и справку о стоимости выполненных работ формы КС-3, в связи с чем не может после приемки работ ссылаться на явные недостатки по монтажу труб.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1). Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2). Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (пункт 3).

Между тем, из материалов дела следует, что БДОУ г. Омска "Детский сад N 312 комбинированного вида" в обоснование основной части исковых требований ссылается не на явные недостатки выполненных работ, а на невыполнение части работ, предусмотренных договором и локальным сметным расчетом.

Факт отсутствия трубопровода для подогрева шкафчиков и подогрева пола в ясельных группах подтверждается и самим ответчиком в апелляционной жалобе.

Согласно заключению эксперта от 17.10.2014 N 140-10/2014, работы с применением материалов, указанные в пунктах 20, 21, 27, 28, 32, 33, 34, 35 акта выполненных работ формы КС-2 от 25.12.2012 N 1, не производились. Работы с применением материалов, указанных в разделе 3 (подогрев шкафчиков), разделе 4 (устройство подогрева пола в ясельных группах) акта выполненных работ формы КС-2 от 25.12.2012 N 1, не производились (л.д. 51-52 т. 2).

В данном случае истец вправе требовать возврата от ответчика денежных средств, уплаченных за невыполненные работы, поскольку факт оплаты работ на сумму 1 514 079 руб. 32 коп. сторонами не отрицается, а договор N 2012.135162 от 23.10.2012 истцом и ответчиком расторгнут (л.д. 68 т. 1).

В силу пункта 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

К тому же в соответствии с пунктом 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", положения статьи 720 ГК РФ, согласно которым заказчик, принявший работы без проверки качества лишается права ссылаться на явные недостатки работы, применяются только при приемке результата работ.

В настоящем случае истец не окончил порученные ему работы, сдал их до расторжения договора, а не в связи с расторжением договора, поэтому составленный акт следует считать промежуточным. В отношении него указанные правила не применяются.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет доводы ООО "ПроектСтрой" о том, что в акте выполненных работ не учтены работы по монтажу системы горячего водоснабжения и устройству сушки в прачечной.

Вопрос выполнения данных работ не входит в предмет требований истца.

Истец заявил требование о возврате излишне оплаченного и невыполненного ответчиком объема работ в соответствии с конкретным актом формы КС-2.

Если ответчик выполнил иные работы, он вправе требовать их приемки и оплаты при условии соблюдения пункта 6.3. договора на выполнение подрядных работ.

Довод апелляционной жалобы о том, что при назначении экспертизы судом были сформулированы вопросы, превышающие объемы требования истца, отклоняется как необоснованный.

В силу статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле (часть 1). Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом (часть 2).

Вопросы, поставленные судом на разрешение экспертизы, не противоречат заявленным БДОУ г. Омска "Детский сад N 312 комбинированного вида" исковым требованиям и направлены на установление обстоятельств, имеющих значение для разрешения возникшего между сторонами спора.

Кроме того, частью 1 статьи 49 АПК РФ истцу предоставлено право при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Указанным правом БДОУ г. Омска "Детский сад N 312 комбинированного вида" воспользовалось после получения заключения эксперта от 17.10.2014 N 140-10/2014 (л.д. 79 т. 2).

Суд апелляционной инстанции также отклоняет довод ответчика о проведении строительно-технической экспертизы с нарушениями.

В материалах дела имеются доказательства уведомления ООО "ПроектСтрой" о дате и времени проведения экспертизы. Телеграмма направлялась ответчику по юридическому адресу (г. Омск, ул. Карбышева, д. 6). Этот же адрес указан ООО "ПроектСтрой" в апелляционной жалобе.

Ссылка ответчика на отсутствие в материалах дела лицензии на проведение судебных экспертиз отклоняется, поскольку Федеральным законом от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" не предусмотрено лицензирование деятельности по проведению строительно-технических экспертиз.

Заключение эксперта от 17.10.2014 N 140-10/2014 соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что в заключении эксперт ссылается на пункт 6.2. СанПиН 2.4.1.3049-13, утвержденных Постановлением Главного государственного санитарного врача РФ от 15.05.2013 N 26, то есть после подписания акта формы КС-2 от 25.12.2012 N 1.

Согласно пункту 6.2 СанПиН 2.4.1.3049-13 раздевальные оборудуются шкафами для верхней одежды детей и персонала. Шкафы для одежды и обуви оборудуются индивидуальными ячейками-полками для головных уборов и крючками для верхней одежды. Каждая индивидуальная ячейка маркируется. В раздевальных (или в отдельных помещениях) должны быть предусмотрены условия для сушки верхней одежды и обуви детей. В тамбурах вновь строящихся объектов дошкольных образовательных организаций допускается установка стеллажей для игрушек, используемых на прогулке.

Аналогичная норма содержится и в ранее действовавшем СанПиН 2.4.1.2660-10.

Поэтому данная ссылка не повлекла недостоверности экспертного заключения.

Вывод эксперта о том, что количество установленных комплектов манометров с трехходовым краном составляет один комплект и не соответствует пункту 31 акта выполненных работ формы N КС-2 от 25.12.2012 N 1 (согласно которому количество комплектов составляет 5 штук), суд апелляционной инстанции считает обоснованным.

ООО "ПроектСтрой", возражая против указанного вывода, в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, не представило в материалы дела исполнительную документацию, подтверждающую факт установки пяти комплектов манометров.

Ссылки на спорный акт выполненных работ формы КС-2 в качестве доказательства выполнения данных работ по установке манометров судом отклоняются, так как экспертом установлено, что иные отраженные в нем работы фактически не выполнялись. То есть акт выполненных работ формы КС-2 от 25.12.2012 N 1 является недостоверным доказательством.

Следовательно, ответчик должен был представить иные доказательства фактической установки манометров.

Исполнительная документация, подтверждающая факт выполнения указанных работ, в материалы дела не представлена и об ее истребовании ответчиком не заявлено.

По тем же основаниям отклоняются возражения ответчика на заключение эксперта в части вывода об отсутствии фотографий, подтверждающих невыполнение креплений радиаторов к наружным стенам.

ООО "ПроектСтрой" не представило в материалы дела допустимых доказательств выполнения этих креплений. В то же время оснований не доверять обследованию, сделанному экспертом, у суда нет.

Не подтверждён материалами дела и довод ООО "ПроектСтрой" о том, что коррозия металла могла образоваться из ненадлежащего обслуживания отопительной системы.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что ответчик, до обращения истца в суд, не предпринимал меры по проверке качества выполненных им работ, несмотря на получение претензий БДОУ г. Омска "Детский сад N 312 комбинированного вида" от 14.11.2013 N 79, от 14.02.2014 N 112 (л.д. 31-33 т. 1).

Довод апелляционной жалобы о том, что измеритель, который использовал эксперт, определяет только металлические трубы, хотя "теплый пол" чаще всего делается из пластиковых труб, отклоняется. Ответчиком не представлено надлежащих доказательств выполнения работ по установке "теплого пола".

Доводы подателя жалобы о том, что эксперт не учел иные работы и материалы, не отраженные в акте формы КС-2, судом отклоняются.

Как уже было сказано выше, пункт 6.3. договора лишает ответчика права претендовать на оплату стоимости работ и материалов, не предусмотренных сметой.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что в материалах дела содержатся доказательства выполнения ответчиком работ стоимостью 1 388 195 руб. 66 коп., а также выполнения работ с недостатками, стоимость устранения которых составляет 4573 руб. 68 коп. Истцом произведена оплата в сумме 1 514 079 руб. 32 коп., взысканию с ответчика подлежат денежные средства в общей сумме (1 514 079 руб. 32 коп.- 1 388 195 руб. 66 коп.- 4 573 руб. 68 коп.) 130 457 руб. 34 коп.

Установление факта выполнения ответчиком дополнительных работ отношения к настоящему спору не имеет.

Учитывая факт расторжения договора, который подтвержден обеими сторонами, а также то обстоятельство, что ответчик категорически отрицает факт наличия недостатков в выполненных работах, то есть, по существу, уклоняется от их устранения, суд правомерно взыскал с ответчика стоимость устранения недостатков применительно к пункту 3 статьи 723 ГК РФ.

Расходы сторон по уплате государственной пошлины при подаче иска и апелляционной жалобы и судебные издержки по оплате услуг эксперта судом апелляционной инстанции распределены по правилам статей 106, 110 АПК РФ, в результате чего с ответчика в пользу истца следует взыскать расходы по оплате услуг эксперта в сумме 32 000 руб. и государственную пошлину в размере 4913 руб. 78 коп.

Истцу следует возвратить из федерального бюджета 187 578 руб. 88 коп. государственной пошлины по иску и 2 813 руб. 40 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

ООО "СудЭкспертиза" согласно счету от 17.10.2014 N 63 с депозитного счета Арбитражного суда Омской области следует возвратить 12 000 руб., перечисленных БДОУ г. Омска "Детский сад N 312 комбинированного вида" по платежному поручению N 572 от 14.11.2014.

БДОУ г. Омска "Детский сад N 312 комбинированного вида" из федерального бюджета следует возвратить государственную пошлину в сумме 4 628 руб. 45 коп., оплаченную платежным поручением N 142 от 24.03.2014.

В связи с частичным отказом от иска возвратить ООО "ПроектСтрой" из федерального бюджета, государственную пошлину в сумме 1611 руб. 50 коп., оплаченную платежным поручением N 213 от 25.03.2015.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 49, пунктом 4 части 1 статьи 150, пунктом 1 статьи 269, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ Бюджетного дошкольного образовательного учреждения города Омска "Детский сад N 312 комбинированного вида" исковых требований о взыскании штрафной неустойки за отказ от выполнения работ в сумме 151 407 руб. 93 коп.

Решение Арбитражного суда Омской области от 26 января 2015 года по делу N А46-5238/2014 (судья Баландин В.А.) в части разрешения указанного требования отменить.

Производство по иску и апелляционной жалобе в соответствующей части прекратить.

В оставшейся части решение Арбитражного суда Омской области от 26 января 2015 года по делу N А46-5238/2014 (судья Баландин В.А.) оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2576/2015) общества с ограниченной ответственностью "ПроектСтрой" - без удовлетворения.

В связи с частичным отказом от иска резолютивную часть итогового судебного акта изложить следующим образом:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ПроектСтрой" в пользу бюджетного дошкольного образовательного учреждения города Омска "Детский сад N 312 комбинированного вида" денежные средства в сумме 130 457 руб. 34 коп., расходы по оплате услуг эксперта в сумме 32 000 руб. и государственную пошлину в размере 4 913 руб. 78 коп.

Выплатить обществу с ограниченной ответственностью "СудЭкспертиза" согласно счету от 17.10.2014 N 63 с депозитного счета Арбитражного суда Омской области 12 000 руб., перечисленных бюджетным дошкольным образовательным учреждением города Омска "Детский сад N 312 комбинированного вида" по платежному поручению N 572 от 14.11.2014 г.

Возвратить бюджетному дошкольному образовательному учреждению города Омска "Детский сад N 312 комбинированного вида" из федерального бюджета, оплаченную платежным поручением N 142 от 24.03.2014 г., государственную пошлину в сумме 4 628 руб. 45 коп.

В связи с частичным отказом от иска возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ПроектСтрой" из федерального бюджета, государственную пошлину, оплаченную платежным поручением N 213 от 25.03.2015 г., государственную пошлину в сумме 1611 руб. 50 коп.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

М.В. Смольникова Н.В. Тетерина