Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2015 г. N 09АП-15591/15

г. Москва

26 мая 2015 г.

Дело N А40-1761/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 мая 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Кольцовой Н.Н., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Тер-Акопян Г.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного бюджетного учреждения "Жилищник района Хамовники"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.03.2015 по делу N А40-1761/2015, принятое судьей Кастальской М.Н. (153-9)

по заявлению ГБУ "Жилищник района Хамовники"

к УФАС по г.Москве

3-и лица: 1. ЗАО "Союз"; 2. ООО "Приоритет"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Сафонова Ю.А. по дов. от 01.04.2015;
от ответчика:	Сидорова Я.И. по дов. от 25.12.2014;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ГБУ "Жилищник района Хамовники" (далее - Учреждение, Заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее - Московское УФАС России, ответчик) по делу N 1-00-1434/77-14 от 06.10.2014 года в части признания жалобы Заявителя на действия управы Заказчика при проведении конкурса (закупка N 31401447238) обоснованной в части отсутствия порядка оценки установленных конкурсной документации подкритериев, а также неправомерном создании преимущественных условий участия в закупке участнику конкурса; признания Заказчика нарушившим часть 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, часть 1 статьи 3 Закона о закупках, пункта 13 части 10 статьи 4, части 6 статьи 3 Закона о закупках; передачи материалов дела уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях; выдаче Заказчику обязательного для исполнения предписания, о признании недействительным Предписания Московского УФАС России по делу N 1-00-1434/77-14 от 06.10.2014 года.

Решением от 22.12.2014 суд отказал в удовлетворении заявленных требований, признав отсутствие к тому совокупности необходимых условий, предусмотренных ст. ст. 198 - 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ. При этом суд пришел к выводу о том, что антимонопольным органом правомерно установлено нарушение Обществом части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт. В обоснование ссылается на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также неправильное применение судом норм материального права.

Отзывы на апелляционную жалобу от третьих лиц не представлены.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились. Ходатайства об отложении судебного разбирательства от них не поступало. Располагая доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства, суд, с учетом мнения явившихся представителей сторон, рассмотрел дело в порядке ст. ст. 121, 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и удовлетворить заявленные требования.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, просил оставить его без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, апелляционный суд выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для ее удовлетворения и отмены или изменения решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как усматривается из фактических обстоятельств и материалов дела, в адрес Московского УФАС России поступило обращение ЗАО "Союз" с жалобой на действия ГБУ "Жилищник района Хамовники" по нарушению порядка оценки и сопоставления заявок на участие в открытом конкурсе на право заключения договора на предоставление агентских услуг по возмещению налога на добавленную стоимость (НДС) (совершение от имени и за счет принципала действий по возмещению налога на добавленную стоимость (НДС), направленных на реализацию права ГУП ДЕЗ района Хамовники на возмещение налога на добавленную стоимость (НДС) в части деятельности, касающейся предоставления жилищно-коммунальных услуг населению по государственным регулируемым ценам и (или) с учетом предоставляемых льгот.

По результатам рассмотрения указанного обращения Московским УФАС России возбуждено дело N 1-00-1434/77-14 и 06.10.2014 вынесено решение по признакам нарушения ч. 1 ст. 3, п. 13 ч. 10 ст. 4, ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) ввиду отсутствия в конкурсной документации детального и прозрачного порядка оценки и сопоставления заявок, что в конечном итоге привело к нарушению порядка определения победителя закупки и ущемлению прав и законных интересов общества, а также нарушение ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), поскольку в своей совокупности и взаимной связи действия заявителя привели к устранению конкуренции при проведении торгов в рассматриваемом случае.

На основании указанного решения Московским УФАС России выдано предписание от 06.10.2014 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства в срок до 21.11.2014.

Считая данные акты незаконными и необоснованными, заявитель обратился в арбитражный суд.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Поддерживая данный вывод суда, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Как достоверно установлено судом первой инстанции, полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

При этом, доводам заявителя относительно возможности обращения участников закупки в антимонопольный орган с жалобами исключительно по основаниям, предусмотренным ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции, справедливо указавшим на необходимость применения названной нормы права в совокупности с положениями ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, как на то указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в определении от 21.05.2014 по делу N ВАС-5634/14.

Кроме того, в соответствии со ст. 6 Закона о закупках контроль за соблюдением его требований осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Буквальное толкование приведенной нормы права позволяет сделать вывод о том, что осуществление контроля за соблюдением требований названного закона осуществляется не только в соответствии с его положениями (ч. 10 ст. 3), но и в соответствии с требованиями Закона о защите конкуренции, определяющим процессуальные основания рассмотрения таких жалоб (ст. 18.1).

При этом, как обоснованно отметил суд первой инстанции, положения ст. 18.1 Закона о защите конкуренции не содержат какого-либо перечня оснований, предусмотренных для обжалования действий организаторов торгов, ограничиваясь лишь дифференциацией лиц, обладающих правом обращения с жалобами в антимонопольный орган (ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции).

В свою очередь, приведенная норма права позволяет лицам, подавшим заявки на участие в торгах, обратиться в антимонопольный орган в жалобой на любые действия организаторов торгов, а лицам, такие заявки не подававшим - только на нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов и порядка подачи заявок на участие в торгах в случае, если их права могут быть ущемлены обжалуемыми действиями.

Вместе с тем, исходя из содержания ч. 10 ст. 3 Закона о закупках следует, что перечень приведенных в ней случаев для обжалования действий заказчиков включает в себя именно такие нарушения, которые могут воспрепятствовать подаче заявок и, соответственно, привести к ущемлению прав и законных интересов потенциальных участников закупки.

Таким образом, совокупное толкование требований ч. 10 ст. 3 Закона о закупках и ст. 18.1 Закона о защите конкуренции позволяет сделать вывод о том, что лица, подавшие заявки на участие в закупке, вправе обжаловать в антимонопольный орган абсолютно любые действия заказчиков и организаторов закупок, допущенных последними при их проведении, а лица, такие заявки не подававшие - только действия, поименованные в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

Такой правовой подход наиболее полно отвечает целям применения ст.ст. 11, 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставляющих участникам гражданских правоотношений, чьи права оказались нарушены, право выбора способа их защиты, а также возможности, с учетом необходимости оперативного реагирования антимонопольного органа на поступающие жалобы, добиваться скорейшего восстановления таких прав.

При этом использование в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках термина "участник закупки", обладающий правом обжалования действий организатора закупки в поименованных в ней случаях, не свидетельствует о порочности приведенного правового подхода, поскольку из положений ч. 5 ст. 3 названного закона не следует, что под участником закупки понимается исключительно лицо, подавшее заявку на участие в ней.

Вместе с тем, ООО "Союз" являлось в настоящем случае непосредственным участником закупки, ввиду чего в контексте ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции названное лицо вправе было оспорить в антимонопольный орган любые действия заявителя, вопреки утверждению об обратном.

Кроме того, ст. 17 Закона о защите конкуренции, нарушение которой в настоящем случае также вменено Учреждению, предусматривающая запрет на осуществление действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, распространяет свое действие и на закупочные процедуры, осуществляемые в соответствии с Законом о закупках (ч. 5 названной статьи).

В то же время поименованные в названной норме права антиконкурентные действия (перечень которых является открытым) не соотносятся с ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, однако антимонопольному органу, осуществляющему контроль за проведением таких закупочных процедур, предоставлено право выявить и пресечь такие нарушения. Названное обстоятельство также свидетельствует в пользу того, что перечень оснований для обжалования действий заказчиков и организаторов торгов в антимонопольный орган исчерпывающим не является.

Ссылка заявителя на приведенную в апелляционной жалобе судебную практику подлежит отклонению, поскольку названные судебные акты основаны на иных конкретных фактических обстоятельствах дела и, помимо прочего, основаны на применении утратившего силу законодательства Российской Федерации.

Более того, следует также отметить, что установленное антимонопольным органом в настоящем случае нарушение, а именно отсутствие в конкурсной документации Учреждения порядка оценки и сопоставления заявок (п. 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках), попадает в перечень оснований, предусмотренных п. 1 ч. 10 ст. 3 указанного закона, поскольку названные сведения подлежат обязательному опубликованию в составе закупочной документации.

В этой связи следует признать, что выводы суда первой инстанции о наличии у антимонопольного органа полномочий на принятие оспариваемых ненормативных правовых актов являются правильными, вопреки утверждению заявителя об обратном.

Доводы заявителя об отсутствии в его действиях нарушения законодательства о закупках также исследовались судом первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку в оспариваемом судебном акте.

В обоснование требований апелляционной жалобы Учреждение ссылается на то обстоятельство, что порядок оценки и сопоставления заявок был детально описан в конкурсной документации. При этом, поскольку Законом о закупках не определен перечень критериев, на основании которых необходимо осуществлять оценку поданных заявок, то, по мнению заявителя, им в принципе не может быть допущено такое нарушение.

Между тем, как правильно отметил суд первой инстанции, в целях применения положений п. 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках под порядком оценки и сопоставления заявок следует понимать детальный алгоритм действий, подлежащих осуществлению со стороны организатора торгов в целях определения победителя проводимой закупки, поскольку обратное приведет к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, стремящихся, используя несовершенство действующего законодательства, заключить контракты именно с заранее определенными лицами.

Материалами дела установлено, что порядок оценки и сопоставления заявок приведен заявителем в п.п. 5.3, 5.4 конкурсной документации и включает в себя следующие критерии оценки: цена договора (значимость критерия 50 %), квалификация участника конкурса (значимость критерия 5 %), качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки (значимость критерия 45 %).

Названные критерии включают в себя ряд показателей, по которым осуществляются непосредственно оценка и сопоставление заявок. Так, критерий квалификация участника конкурса включает в себя, в том числе, следующие показатели: О - наличие квалифицированных сотрудников в соответствии с предметом выполняемых работ, оказания услуг с описанием квалификации каждого специалиста; С2 - количество выполненных проектов, аналогичных предмету конкурса.

В свою очередь, критерий качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки включает в себя, в том числе, следующие показатели: К1 - предложение участника конкурса по технологии оказания услуг; К2 - контроль за качеством оказания услуг; К3 - порядок оказания услуг.

В обоснование требований поданной жалобы заявитель указывает на отсутствие в его действиях вмененных нарушений, поскольку порядок оценки и сопоставления заявок был им предусмотрен в конкурсной документации.

Вместе с тем, как достоверно установлено судом первой инстанции, положениями конкурсной документации такие подкритерии, как С1, С2, К1, КЗ не определены, какие именно параметры будут учитываться Учреждением при оценке заявок по данным подкритериям, в документации также не раскрыто.

Также, конкурсная документация в спорной части не содержит указания градации баллов по названным подкритериям и порядка их присвоения, ограничиваясь наличием только минимального (в случае отсутствия в заявке соответствующих документов) и максимального балла по этим подкритериям.

При этом, как обоснованно отметил суд первой инстанции, такие показатели, как "Предложение участника конкурса по технологии оказания услуг", "Контроль за качеством оказания услуг" и "Порядок оказания услуг" являются показателями, подлежащими при необходимости корректировке (в отличие от квалификации участника и опыта оказания аналогичных услуг, которые объективно не могут быть скорректированы к моменту подачи заявки (названные показатели либо наличествуют, либо отсутствуют у участника).

Однако, отсутствие сведений относительно того, какие конкретно параметры оцениваются Учреждением в данных подкритериях, и что в целом подразумевается последним под "методами и способами оказания услуг", "последовательностью и стадийностью их оказания", не позволяет участникам закупки формулировать либо корректировать свои заявки в указанной части в сторону потребностей заказчика с тем, чтобы повысить предпочтительность этих заявок.

Кроме того, отсутствие названных сведений оставляет оценку заявок и выбор победителя закупки на субъективное усмотрение организатора торгов, что влечет за собой не только нарушение принципов равноправия и справедливости (ч. 1 ст. 3 Закона о закупках), но и не соответствует целям и задачам, определенным Законом о закупках (определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.05.2015 N 305-КГ15-1682).

Ссылка заявителя на отсутствие в Законе о закупках перечня критериев, на основании которых необходимо осуществлять оценку поданных заявок, об ошибочности выводов антимонопольного органа и суда первой инстанции не свидетельствует, поскольку данное обстоятельство не освобождает Учреждение от необходимости соблюдения иных требований законодательства.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, отсутствие в действующем законодательстве таких сведений свидетельствует о том, что выбор критериев оценки и сопоставления заявок является усмотрением самого заказчика в зависимости от его потребностей, однако такой выбор не должен становиться способом произвольного и безосновательного начисления поданным заявкам баллов с тем, чтобы обеспечить победу конкретному участнику закупки.

Таким образом, используемые заказчиками критерии оценки и сопоставления заявок должны быть объективными, исчисляемыми, измеряемыми и администрируемыми, что обеспечит гласность и прозрачность проводимой закупки, равноправие всех ее участников, возможность контроля за ходом ее проведения и правильностью выбора победителя такой закупки и, наоборот, будет способствовать исключению субъективного правоусмотрения заказчиков при оценке поданных заявок.

Между тем, заявителем в качестве показателей критерия "Качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки" установлены неисчисляемые показатели, описание которых в конкурсной документации не приведено, что делает невозможным объективное сопоставление заявок по ним с соблюдением принципов равноправия и справедливости.

Указание заявителя на то, что оценке по показателям данного критерия подлежат "описание методов и способов оказания услуг, оценка качества оказания услуг и их соответствие требуемым услугам в соответствии с техническим заданием", "последовательность оказания услуг, их стадийность и прохождение согласований" не свидетельствует о соблюдении им требований законодательства, поскольку из каких именно показателей состоят эти подкритерии и каким именно методам и способам, стадийности и последовательности оказания услуг заявитель отдает предпочтение (общее время оказания услуг, указание в предложении календарного плана оказания услуг по дням, большее внимание к конкретным видам услуг, поименованным в техническом задании), конкурсной документацией не определено.

Из условий Технического задания конкурсной документации получить такие сведения также невозможно, поскольку названная часть документации содержит исключительно перечень подлежащих оказанию услуг без указания соответствующих предпочтений заказчика по порядку, способам и этапам их оказания.

Кроме того, судом первой инстанции достоверно установлен факт нарушения заявителем порядка оценки и сопоставления заявок по показателю "Наличие квалифицированных сотрудников в соответствии с предметом выполняемых работ, оказания услуг с описанием квалификации каждого специалиста", поскольку по данному показателю ЗАО "Союз" присвоено 0 баллов, несмотря на представление им в составе своей заявки сведений о наличии у него таких сотрудников, хотя указанное количество баллов присваивается лишь в случае непредоставления подтверждающих документов.

Какого-либо обоснования причин начисления заявке ЗАО "Союз" присвоенных ей баллов по указанному и иным подкритериям Учреждением не приведено, как и не приведено порядка расчета и присвоения таких баллов по упомянутым подкритериям иным участникам закупки.

Довод заявителя о наличии в заявке ЗАО "Союз" расхождений в представленных документах, подтверждающих квалификацию его специалистов, о соблюдении порядка начисления баллов в настоящем случае не свидетельствует, поскольку данное обстоятельство не является основанием для начисления такого количества баллов.

Кроме того, с запросом о предоставлении разъяснений этих документов заявитель к ЗАО "Союз" не обращался, что свидетельствует о намеренном занижении Учреждением присваиваемых обществу баллов с целью не допустить его победы в закупочной процедуре. В пользу указанного утверждения свидетельствует и тенденциозность таких действий заявителя по отношению к данному участнику, проявленная также в закупочных процедурах 31401447808, 31401447379, 31401447250, 31401447164.

Учитывая отсутствие в конкурсной документации названных сведений, а также осуществление оценки заявок по заведомо неисчисляемым подкритериям, антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу о нарушении заявителем требований ч. 1 ст. 3, п. 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, а с учетом осуществления Учреждением оценки и сопоставления заявок в порядке, не предусмотренном конкурсной документацией - ч. 6 ст. 3 названного закона.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия находит правомерным вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции, о нарушении заявителем положений ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа и вынесенное на его основании предписание соответствуют требованиям действующего законодательства.

В соответствии с ч. 1 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Следовательно, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Учитывая законность и обоснованность оспариваемых решения и предписания ответчика, права и охраняемые законом интересы заявителя не могут быть признаны нарушенными.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Доводы подателя жалобы, связанные с иным толкованием норм материального права и иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств, чем у суда первой инстанции, не опровергают его правильные выводы.

Срок, предусмотренный законодательством для обращения в суд, заявителем не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного и, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.03.2015 по делу N А40-1761/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Н.Н. Кольцова Т.Т. Маркова