Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2015 г. N 17АП-4536/15

г. Пермь

27 мая 2015 г.

Дело N А60-52831/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 мая 2015 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Грибиниченко О. Г.

судей Васевой Е. Е., Муравьевой Е. Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Безденежных М.К.,

при участии:

от заявителя Екатеринбургского муниципального унитарного предприятия водопроводно-канализационного хозяйства (ОГРН 1036603485962, ИНН 6608001915): Колмыкова О. Р., паспорт, доверенность от 12.01.2015,

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103): не явились,

от третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Производственная фирма "СТИС", закрытого акционерного общества "Пер Аарслефф": не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Екатеринбургского муниципального унитарного предприятия водопроводно-канализационного хозяйства,

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 24 февраля 2015 года по делу N А60-52831/2014,

принятое судьей Колосовой Л. В.,

по заявлению Екатеринбургского муниципального унитарного предприятия водопроводно-канализационного хозяйства

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Производственная фирма "СТИС", закрытое акционерное общество "Пер Аарслефф"

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

Екатеринбургское муниципальное унитарное предприятие водопроводно-канализационного хозяйства (далее - заявитель, МУП "Водоканал") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными решения от 17.09.2014 N 191-А и предписания от 17.09.2014 N 191-А Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, управление, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Производственная фирма "СТИС", закрытое акционерное общество "Пер Аарслефф".

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 24.02.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, МУП "Водоканал" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель, ссылаясь на то, что требования к работам в рамках закупки установлены в Техническом задании и ведомости объемов работ с учетом п. 4.2.8 Приложения N 5 к документации и положений ст. 704 ГК РФ, указывает, что в его действиях отсутствует нарушение п. 1 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее -Закон о закупках). Также указывает на отсутствие в его действиях нарушения ст. 18.1 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее -Закон о защите конкуренции). Полагает в этой связи, что Закон о закупках не содержит требований об установлении в Положении о закупке срока для обжалования результатов закупок или запрета на заключение договора ранее 10 дней с момента опубликования протокола о результатах закупки. Ссылается на то, что оспариваемое предписание в нарушение требований приказа ФАС России от 22.12.2006 N 337 не содержит конкретных действий, которые должен совершить заявитель; информации, в чем конкретно выражено нарушение МУП "Водоканал"; ссылок на нормы права, которыми руководствовался антимонопольный орган. Требование об отмене протоколов является неправомерным, поскольку в ходе проведения спорной закупки таковые протоколы не оформлялись.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал.

ООО "ПФ "СТИС" по основаниям, изложенным в отзыве, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Управление, ЗАО "Пер Аарслефф" отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Заинтересованное лицо, а также третьи лица, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили (ООО "ПФ "СТИС" ходатайствовало о рассмотрении дела в отсутствие его представителя), что в порядке ч.ч. 3, 5 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, МУП "Водоканал" 27.08.2014 на официальном сайте в сети Интернет по адресу: www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 31401464595 о проведении запроса ценовых котировок ЗЦК-274 на право заключения договора на выполнение работ по Производственной программе МУП "Водоканал" на 2014 год: Капитальный ремонт сети канализации 2Д-600 мм по ул. Вонсовского в г. Екатеринбург (в редакции изменений от 04.09.2014).

08.09.2014 в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "ПФ "СТИС" с информацией о нарушении организатором закупки в лице МУП "Водоканал" Закона о закупках при проведении указанного запроса котировок.

В своей жалобе общество указало, что заказчик необоснованно установил в документации о закупке требование санирования трубопровода по методике "Процесс Феникс", а также п. 6, 7 ведомости работ заказчик необоснованно использует указание на фирменное наименование объекта закупки.

Решением антимонопольного органа от 17.09.2014 N 191-А жалоба ООО "ПФ "СТИС" признана обоснованной (п. 1 резолютивной части решения). В действиях заказчика в лице МУП "Водоканал" признаны нарушения ч. 2 ст. 2, ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, п. 7.2 Положения о закупках МУП "Водоканал" (п. 2). Решено также выдать заказчику в лице МУП "Водоканал" предписание о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации, проведения закупки.

На основании указанного решения антимонопольным органом выдано предписание от 17.09.2014 N 191-А, которым МУП "Водоканал" в срок до 10.10.2014 предписано устранить нарушение Закона о закупках путем отмены протоколов, составленных в ходе осуществления закупки, внесения изменений в Положение и документацию в части, установленной решением от 17.09.2014 N 191-А, и завершить процедуру закупки в соответствии с требованиями Закона о закупках (п. 1), а также представить в срок до 15.10.2014 в антимонопольный орган копию документа, подтверждающего выполнение п. 1 предписания (п. 2).

Полагая, что решение антимонопольного органа от 17.09.2014 N 191-А, а также предписание от 17.09.2014 N 191-А не соответствуют закону, нарушают его права и законные интересы, МУП "Водоканал" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности вынесенных управлением решения и предписания.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального права и соблюдение норм процессуального права, арбитражный апелляционный суд не усмотрел оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии со ст. 198, 201 АПК РФ для признания ненормативного правового акта недействительным необходима совокупность двух условий: несоответствие его закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту в силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ возложена на орган или лицо, принявший данный акт.

Согласно ч. 2 ст. 1 Закона о закупках данный Закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов; дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит указанным в п. 1 настоящей части юридическим лицам; дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит указанным в п. 2 данной части дочерним хозяйственным обществам (п. 1, 2, 3 ч. 2 ст. 1 названного Закона).

В силу ч. 2 ст. 2 Закона о закупках Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. Способ закупки не предполагает обязательное проведение конкурса или аукциона.

В соответствии с п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Пунктом 7.2 Положения о закупках МУП "Водоканал" (далее - Положение) установлено, что в документации о закупке указываются следующие сведения: установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

При рассмотрении дела N 191-А антимонопольный орган пришел к выводу, что в нарушение п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, п. 7.2 Положения о закупках МУП "Водоканал" в п. 6, 7 ведомости объемов работ отсутствуют требования к техническим характеристикам товара, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, отсутствуют конкретные показатели, позволяющие определить потребности заказчика.

Вместе с тем, положения п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках не содержат каких-либо ограничений в части указания в документации о закупке, как конкретного вида товара, так и конкретного его изготовителя.

Заказчик вправе самостоятельно определять предмет торгов в соответствии с собственными потребностями, то есть указать наилучший для него товар, обосновав необходимость именно в этом товаре. Указание в документации о закупке производителя товара без сопровождения словами "или эквивалент" не ограничивает количество участников запроса котировок, поскольку указанный в документации о закупке товар может быть поставлен несколькими поставщиками.

Из документации о закупке следует, что предметом закупки в форме открытого запроса ценовых котировок N ЗЦК-274 является заключение договора на выполнение работ по Производственной программе МУП "Водоканал" на 2014 год: Капитальный ремонт сети канализации 2Д-600 мм по ул. Вонсовского в г. Екатеринбург.

Согласно Техническому заданию виды и объемы выполняемых работ определены как "Строительно-монтажные работы в соответствии с ведомостями объемов работ".

Таким образом, предметом договора, заключаемого по результатам запроса ценовых котировок, является выполнение строительно-монтажных работ в соответствии с ведомостями объемов работ, техническим заданием, а не поставка конкретного товара, в связи с чем, требования к используемым при производстве работ материалам определены в техническом задании и в ведомости объемов работ.

В техническом задании содержится требование к выполняемым работам (являющимся предметом договора) - соответствие СНИП и ГОСТ.

В п.п. 6, 7 ведомости объемов работ содержится наименование требуемых при производстве работ материалов, их характеристики, а именно, предусмотрено применение полиэфирной смолы Synthopan с добавками, придающими повышенную сопротивляемость динамическим нагрузкам на напорных трубопроводах и стопорного кольца K-prema д. 600 мм.

Доводы заявителя об установлении требований к работам и используемым материалам, исходя из потребностей заказчика и в необходимых объемах, подтвердились в ходе судебного разбирательства.

По изложенным мотивам, апелляционный суд считает ошибочным вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции, об отсутствии требований к техническим характеристикам товара, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, отсутствии конкретных показателей, позволяющих определить потребности заказчика и, как следствие, о наличии в действиях заказчика нарушений ч. 2 ст. 2, п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках и п. 7.2 Положения о закупках МУП "Водоканал".

Установление в ведомости объемов работ наименования материалов для производства работ, типов, марок, не нарушает требования Закона о закупках, а, напротив, способствуют достижению установленных в нем целей, а именно: удовлетворение потребностей заказчика в товаре с необходимыми показателями цены, качества и надежности; наиболее эффективное использование денежных средств при закупке товара высокого качества.

Закон о закупках не содержит запретов на указание заказчиком конкретного товара.

Заявителем в материалы дела представлены доказательства того, что указанные в ведомости объемов работ материалы могут быть поставлены несколькими поставщиками (т. 1 л.д. 80-85). Иных доказательств в материалах дела не имеется.

Следовательно, действия заказчика, установившего подобные требования к техническим характеристикам товара, не противоречат положениям п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ, из содержания которых следует, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований к предмету закупки, которым, как указано выше является выполнение строительно-монтажных работ в соответствии с ведомостями объемов работ, техническим заданием, а не поставка конкретного товара.

Соответствующие выводы суда первой инстанции признаны апелляционным судом ошибочными.

Помимо нарушений положений Закона о закупках и Положения о закупке антимонопольный орган в решении указал на нарушение заказчиком в лице МУП "Водоканал" требований ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

По данному нарушению апелляционный суд также не соглашается с выводами суда первой инстанции, поддержавшего позицию заинтересованного лица.

В соответствии с ч. 10 ст. 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

В силу ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции обжалование в административном порядке действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо со дня такого размещения результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Частями 18, 19 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции установлено, что со дня направления уведомления о поступлении жалобы и до рассмотрения жалобы по существу торги приостанавливаются, а в этот период организатор торгов не вправе заключать договор. Причем договор, заключенный с нарушением требования, установленного настоящим пунктом, является ничтожным.

Согласно ч. 20 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

При этом приостановление торгов и выдача предписания возможны только до заключения договора.

В п. 11.2 Положения о закупках МУП "Водоканал" установлено, что договор с победителем либо иным лицом, с которым в соответствии с Положением о закупке заключается такой договор, по результатам проведения торгов должен быть заключен заказчиком не позднее 20 календарных дней, а по результатам неторговых процедур - не позднее 15 календарных дней со дня подписания итогового протокола.

Антимонопольный орган посчитал, что содержание п. 11.2 Положения о закупках МУП "Водоканал" приводит к исключению или сокращению заказчиком срока, до истечения которого договор не может быть заключен, против установленного ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции срока, и направлено на снижение эффективности защиты гражданских прав в административном порядке.

Вместе с тем, само по себе, указание в п. 11.2 Положения о закупках МУП "Водоканал" срока, в течение которого должен быть заключен договор по результатам проведения торгов, не свидетельствует о нарушении заказчиком ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, поскольку не исключает возможности обжаловать в административном порядке действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии и не препятствует такому обжалованию.

Положения ст. 18.1 Закона о защите конкуренции носят императивный характер, в то же время установленный п. 11.2 Положения о закупках МУП "Водоканал" срок заключения договора не изменяет срок, установленный в ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции для подачи жалобы на действия (бездействие) организатора торгов оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что для установления наличия в действиях заказчика нарушения ст. 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган должен установить фактическое заключение договора по результатам проведенных торгов с нарушением ч.ч. 18, 19 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Помимо того, что предприятие в п. 11.2 Положения установило сроки заключения договора с победителем, антимонопольный орган в решении N 191-А нарушение ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции иным образом не вменяет.

В рассматриваемом случае, ни антимонопольным органом, ни судом первой инстанции не установлено заключение договора на выполнение строительно-монтажных работ до окончания срока рассмотрения жалобы ООО "ПФ "СТИС", в связи с чем, нарушение МУП "Водоканал" требований ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции отсутствует.

С учетом установленных судом апелляционной инстанции обстоятельств об отсутствии в действиях МУП "Водоканал" нарушений п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, ч. 4 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, п. 7.2 Положения о закупках решение антимонопольного органа от 17.09.2014 N 191-А подлежит признанию недействительным.

Выданное во исполнение указанного решения предписание от 17.09.2014 N 191-А об устранении вышеуказанных нарушений Закона о закупках и Закона о Защите конкуренции также подлежит признанию недействительным.

Кроме того, судом апелляционной инстанции из пояснений представителя заявителя установлено, что протоколы по результатам спорной закупки не оформлялись, обратное в порядке ч. 5 ст. 200 АПК РФ не доказано антимонопольным органом, соответствующие протоколы в материалы дела не представлены.

В связи с этим, изложенное в оспариваемом предписании требование об устранении нарушений Закона о закупках путем отмены протоколов, составленных в ходе осуществления закупки, нельзя признать законным и обоснованным.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы заявителя о несоответствии оспариваемого предписания ч. 2 ст. 23 Закона о защите конкуренции с учетом установленных обстоятельств не имеют правового значения для разрешения настоящего дела.

С учетом изложенного, решение суда подлежит отмене на основании п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ, заявленные требования о признании недействительными решения антимонопольного органа от 17.09.2014 N 191-А и предписание от 17.09.2014 N 191-А подлежат удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ с антимонопольного органа в пользу МУП "Водоканал" подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины по заявлению и апелляционной жалобе в сумме 3 500 руб.

Излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 18.03.2015 N 4059 государственная пошлина в сумме 1 500 руб. подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 110, 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 24 февраля 2015 года по делу N А60-52831/2014 отменить.

Заявленные требования удовлетворить.

Признать недействительными решение от 17.09.2014 N 191-А и предписание от 17.09.2014 N 191-А, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области, как не соответствующие Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Екатеринбургского муниципального унитарного предприятия водопроводно-канализационного хозяйства.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103) в пользу Екатеринбургского муниципального унитарного предприятия водопроводно-канализационного хозяйства (ОГРН 1036603485962, ИНН 6608001915) в возмещение судебных расходов расходы по уплате государственной пошлины по заявлению и апелляционной жалобе в сумме 3 500 (три тысячи пятьсот) рублей.

Возвратить Екатеринбургскому муниципальному унитарному предприятию водопроводно-канализационного хозяйства (ОГРН 1036603485962, ИНН 6608001915) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 4059 от 18.03.2015.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

Судьи

Е.Е. Васева Е.Ю. Муравьева