Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2015 г. N 09АП-16514/15

г. Москва

27 мая 2015 г.

Дело N А40-172199/14

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 мая 2015 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.,

судей: Мухина С.М., Марковой Т.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тер-Акопян Г.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционной жалобы ОАО "СМАРТС" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2015 по делу N А40-172199/2014, принятое судьей Кузнецовой С.А.,

по заявлению ОАО "СМАРТС" (441013, Самара, ул. Дачная, д. 2, корп. 2) к Московскому УФАС России (107078, Москва, Мясницкий проезд, д. 4, стр. 1, д. 44) третьи лица: ООО "ИНФОРМАТОР" (192281, Санкт-Петербург, ул. Будапештская, д. 94/41), ООО "Гранд Телеком" (107031, Москва, ул. рождественка, д. 5/7, пом. 5, кааб. 18)

о признании незаконными решения от 20.08.2014 и предписания N 63 от 20.08.2014 по делу N 3-18-75/77-13,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Шашина К.О. по дов. от 29.12.2014;

от третьих лиц: не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "СМАРТС" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконными и отмене: решения Московского УФАС России от 20.08.2014 по делу N 3-18-75/77-13 в части признания действий ОАО "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем" по распространению 21.02.2013 смс-сообщения, содержащего рекламу следующего содержания: "Сохрани! Пригодится! Такси 2242424 Всего 100 руб. за км! Звони!", без получения предварительного согласия абонента, нарушением ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 "О рекламе"; предписания Московского УФАС России от 20.08.2014 N63 по делу N 3-18-75/77-13, вынесенное в отношении ОАО "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2015 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым судом решением, ОАО "СМАРТС" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель апеллянта в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, на основании поступившего из Управления ФАС по Республике Башкортостан обращения физического лица вх.N 15912 от 03.06.2013 по факту поступления 21.02.2013 в 20.20 на телефонный номер +7-927-304-**-** от отправителя "COHRANI" рекламы следующего содержания: "Сохрани! Пригодится! Такси 2242424 Всего 100 руб. за км! Звони!" в отношении ОАО "СМАРТС", ООО "Гранд Телеком", ООО "Информатор" возбуждено производство по делу N 3-18-75/77-13.

Распространение названных сообщений в настоящем случае было осуществлено на основании договора N 01-02-04-30 от 01.02.2013 на оказание услуг, заключенного между ОАО "СМАРТС" и ООО "Гранд Телеком".

В свою очередь, ООО "Гранд Телеком" был заключен договор на оказание услуг с ООО "Информатор".

По результатам рассмотрения поданной жалобы и представленных в материалы дела N 3-18-75/77-13 документов и сведений, 07.08.2014 Комиссией Московского УФАС России вынесено оспариваемое Решение от 20.08.2014 о признании ОАО "СМАРТС", ООО "Гранд Телеком", ООО "Информатор" нарушившими положения ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и 20.08.2014 ОАО "СМАРТС" выдано Предписание о прекращении в десятидневный срок со дня получения настоящего предписания нарушений законодательства РФ о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламы на телефонный номер 7-927-304-**-** с SMS-центра с номером +7-902-370-**-** с нарушением требований части ч.1 ст.18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления, исходил из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Исходя из п. 15 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328, следует, что публичным договором (то есть договором, заключаемым коммерческой организацией и устанавливающим ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (ч. 1 ст. 426 ГК РФ), является только договор, заключаемый операторами связи с гражданами.

Соответственно, во всех остальных случаях заключение договора на оказание услуг связи, а также перечень оказываемых услуг является исключительным правоусмотрением сторон по соответствующему договору.

Следовательно, при осуществлении операторами связи передачи сообщений на основании договоров, предметом которых является, в том числе, распространение рекламы, у операторов связи возникает обязанность по соблюдению требований законодательства Российской Федерации о рекламе.

Между тем, как следует из материалов дела, распространение sms-сообщений в настоящем случае было осуществлено заявителем на основании Договора, в связи с чем заявитель в настоящем случае был осведомлен относительно целей использования его услуг, в том числе для распространения рекламы.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2015 по делу N А40-172199/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ОАО "СМАРТС" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 рублей, как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

С.М. Мухин Т.Т. Маркова