Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2015 г. N 05АП-4136/15

г. Владивосток

29 мая 2015 г.

Дело N А51-30637/2014

Резолютивная часть постановления оглашена 28 мая 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 мая 2015 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей Н.Н. Анисимовой, О.Ю. Еремеевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания И.В. Ауловой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ",

апелляционное производство N 05АП-4136/2015

на решение от 10.03.2015

судьи А.А. Лошаковой

по делу N А51-30637/2014 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" (ИНН 7715829230, ОГРН 1107746769162, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 21.09.2010)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 15.12.2002)

о признании незаконным решения от 09.07.2014 N 47/07-2014 и предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 09.07.2014,

при участии: до перерыва стороны не явились,

после перерыва: от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю представитель Белоусова К.И. по доверенности от 01.04.2015 N 2152/01, сроком до 31.12.2015, удостоверение N 9922;

от ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ": не явились, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" (далее - ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", Общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - антимонопольный орган, Управление) о признании незаконными решения от 09.07.2014 N 47/07-2014 и предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 09.07.2014.

Решением арбитражного суда от 10.04.2015 в удовлетворении заявленных требований отказано, в связи с чем Общество обратилось с рассматриваемой апелляционной жалобой.

В обоснование жалобы апеллянт указывает, что судом первой инстанции не дана оценка роли Общества в распространении СМС-сообщений, кроме предоставления аппаратно-программных средств. Полагает, что не исследован вопрос о том, обладало ли общество информацией о распространении рекламы, имело ли возможность прекращения её распространения. Утверждает, что направленное гражданину СМС-сообщение носило не рекламный, а информационно-справочный характер, при том, что гражданин Плотников мог являться клиентом ООО "Юлабс" и именно в этом качестве получить адресованное ему как клиенту сообщение. Ссылается на то, что Управление не имело полномочий рассматривать дело по признакам нарушения Обществом законодательства о рекламе, так как законодательством предусмотрено рассмотрение таких дел антимонопольными органами по месту нахождения лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства РФ о рекламе.

Антимонопольным органом в суд апелляционной инстанции представлен отзыв на апелляционную жалобу. Возражая против её удовлетворения, Управление ссылается на соблюдение им процедуры возбуждения и рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе, а также на правильное установление в ходе производства по делу факта нарушения положений части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе". Полагает, что местом совершения правонарушения, связанного с распространением нежелательной рекламы, является место проживания абонента (получателя рекламы), ввиду чего дело было обоснованно возбуждено и рассмотрено именно Управлением как органом, в чьей территориальной сфере деятельности находится место совершения нарушения.

В судебном заседании 25.05.2015 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлен перерыв до 26.05.2015 в 11 часов 40 минут. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Информационным Письмом Президиума ВАС РФ N 113 от 19.09.06 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания. После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителя Управления.

Представитель Управления в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Общество, извещённое надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечило, в связи с чем суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие апеллянта.

В судебном заседании 26.05.2015 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлен перерыв до 28.05.2015 в 10 часов 35 минут. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Информационным Письмом Президиума ВАС РФ N 113 от 19.09.06 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителя Управления, которая предоставила копию сопроводительного письма Управления в Московский УФАС России от 04.06.2014 и скриншот об отправке указанного письма. Названные документы приобщены судебной коллегией к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

02.04.2014 в Управление поступило обращение гражданина Плотникова М.А. вх.N 2652, в котором гражданин сообщил, что является абонентом ОАО "Мегафон" и на его телефонный номер (+79242512344) 18.01.2014 в 11 часов 25 минут поступило рекламное смс-сообщение, согласие на получение которого он не давал, следующего содержания: "Объективная возможность до 390 000 руб. Утвердите rubli-com.ru" с телефонного номера +79022295005.

Заявитель (Плотников М.А.) считает, что рассылка в его адрес вышеуказанной рекламы содержит признаки нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ).

Антимонопольный орган установил, что номерная емкость +79022295005, с которой отправлено смс-сообщение, принадлежит оператору сотовой связи ЗАО "Ярославль-GSМ". При проведении проверки ЗАО "Ярославль-GSМ" пояснило, что на основании договора предоставляет провайдерам услуги по приему смс-сообщений и передачи их на мобильные терминалы абонентов других сетей транзитом через сеть оператора связи ЗАО "Ярославль-GSМ". Содержание, адрес отправителя, и адресаты смс-сообщений определяются провайдером и направляются программным обеспечением провайдера. Телефонный номер +79022295005, с которого было отправлено рекламное смс-сообщение, закреплен за ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ", с которым ЗАО "Ярославль-GSМ" заключен договор от 01.10.2012 N 2СМС.

Определением Управления от 02.06.2014 N 4915/07-2 в отношении ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе возбуждено дело по признакам нарушения законодательства о рекламе N 47/07-2014.

Поскольку в ходе рассмотрения дела N 47/07-2014 ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" не представило доказательств дачи согласия гражданином Плотниковым М.А. на получение рекламной информации, то рассматриваемая реклама признана комиссией Управления распространённой без предварительного согласия названного адресата.

На основании пункта 2 части 1 статьи 33, части 1 статьи 36 Закона о рекламе комиссия Управления решила признать ненадлежащей рекламу следующего содержания: "Объективная возможность до 390 000 руб. Утвердите rubli-com.ru", отправленную ООО "ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ" посредством рассылки смс-сообщений на телефонный номер (89242512344) абонента мобильной связи ОАО "Мегафон", принадлежащий гражданину Плотникову М.А., поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе (оспариваемое решение от 09.07.2014 N 47/07-2014).

09.07.2014 Обществу выдано предписание о прекращении нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, Общество обратилось в арбитражный суд, который отказал в удовлетворении требований о признании их недействительными.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и отзыве на нее, заслушав представителя Управления, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в связи со следующим.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" предусмотрено, что условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства, в том числе в сфере рекламы.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения).

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ).

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Согласно статье 3 Закона N 38-ФЗ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама. Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Согласно пункту 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" для целей данного Федерального закона используются следующие основные понятия:

абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации;

электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Соответственно, термин "реклама", использованный в пункте 1 статьи 18 Закона о рекламе, предполагает значение, отличающееся от общего определения, данного в статье 3 этого же Закона, а именно в нем отсутствует такой признак рекламы, как её адресованность неопределенному кругу лиц. Информация, передаваемая посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, всегда предполагает индивидуализированного (посредством абонентского номера или уникального кода идентификации) абонента, который ее получает.

В рассматриваемом случае sms-сообщение, полученное Плотниковым М.А. на его телефонный номер мобильной связи с текстом: "Объективная возможность до 390 000 руб. Утвердите rubli-com.ru", направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования (соответствующим финансовым услугам), формирование и поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, что в соответствии с Законом о рекламе является рекламой. В связи с этим доводы апеллянта об информационно-справочном характере полученного Плотниковым М.А. сообщения судом апелляционной инстанции признаются ошибочными и отклоняются.

В ходе рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе, антимонопольным органом обосновано установлено, что спорная рассылка осуществлялась Обществом с использованием имеющегося у него программно-аппаратного комплекса в интересах ООО "Юлабс", что подтверждается договором оказания услуг N ДТ-А/012520 от 01.11.2011 и дополнительным соглашением N 1 к нему от 01.11.2011 (л.д. 38-45).

Ответственность за несоблюдение положений статьи 18 Закона о рекламе несёт рекламораспространитель.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Как следует из материалов дела, Общество на основании договора с ООО "Юлабс" оказывало последнему услуги по отправке адресатам СМС-сообщений в рамках мобильных сетей операторов связи, отправка Плотникову М.А. спорного рекламного СМС-сообщения осуществлена Обществом в интересах ООО "Юлабс".

Коллегия считает, что в данном случае антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу, что Общество является рекламораспространителем спорного рекламного сообщения, то есть лицом, ответственным за нарушение законодательства о рекламе, и правильно квалифицировал действия Общества как нарушающие положения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В связи с изложенным коллегией отклоняются доводы общества о том, что судом первой инстанции не дана оценка роли Общества в распространении рекламного СМС-сообщения, поскольку степень участия Общества в отправке данного сообщения антимонопольным органом установлена и обоснованно сочтена верной судом первой инстанции в результате анализа всей совокупности имеющихся в материалах дела доказательств.

Доводы апеллянта о том, что судом первой инстанции не исследовался вопрос о наличии у Общества информации о распространении рекламы, о наличии возможности прекращения её распространения коллегией отклоняются, так как данные обстоятельства не влияют на квалификацию содеянного.

При этом коллегия учитывает, что условиями договора между Обществом и ООО "Юлабс" предусмотрена, с одной стороны, обязанность последнего соблюдать требования законодательства при использовании оказываемых ему услуг и воздержаться от осуществления СПАМ-рассылок (пункты 3.3.1 и 3.3.4 дополнительного соглашения N 1, л.д. 41-45), и с другой стороны, право Общества блокировать личный кабинет ООО "Юлабс" при рассылке сообщений, соответствующих признакам СПАМ (пункт 3.2.2 дополнительного соглашения N 1), что при должном добросовестном поведении позволяло Обществу принять меры для исключения возможности распространения рекламы с нарушением Закона N 38-ФЗ.

Факт нарушения Обществом части 1 статьи 18 Закона о рекламе подтверждается материалами дела, в том числе заявлением Плотникова М.А. о получении рекламного sms-сообщения с указанием номера телефона, детализированным списком вызовов и сообщений, распечаткой СМС-сообщения, а также вышеназванными договорами.

Изложенные обстоятельства позволяют суду апелляционной инстанции прийти к выводу о том, что оспариваемое Решение Управления от 09.07.2014 N 47/07-2014, а следовательно, и выданное на его основании предписание от 09.07.2014, соответствуют Закону N 38-ФЗ, а также Правилам рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508.

Довод апеллянта о нарушении Управлением процедуры рассмотрения заявления в связи с неподведомственностью дела Приморскому УФАС России судебной коллегией оценен и признан несостоятельным в силу следующего.

Действительно, в соответствии с пунктом 3 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 (далее - Правила N 508), дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно абзацу 1 пункта 3.34 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.11.2012 N 711/12 (далее - Административный регламент) дела по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждаются и рассматриваются территориальным органом Федеральной антимонопольной службы России по месту нахождения (месту жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Аналогичная норма содержится также в пункте 3 Правил N 508.

Вместе с тем, абзацем 2 пункта 3.34 Административного регламента установлено, что в случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу ФАС России, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы.

Пунктом 4 Правил N 508 также установлено, что в случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу Федеральной антимонопольной службы, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы.

При этом территориальный орган Федеральной антимонопольной службы обязан в 5-дневный срок известить о возбуждении дела территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения (месту жительства) лица, в отношении которого возбуждено дело.

Из материалов дела усматривается, что рекламное сообщение получено физическим лицом Плотниковым М.А., который является абонентом ОАО "Мегафон" и проживает в пгт. Шкотово Приморского края.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 30.09.2014 (л.д. 32), местом нахождения общества с ограниченной ответственностью "Девино Телеком" является г. Москва, ул. Сущевский Вал, 16, строение 6. Следовательно, уполномоченным федеральным органом антимонопольной службы по месту нахождения общества является Московский УФАС России.

Исполняя предусмотренную пунктом 4 Правил N 508 обязанность в 5-дневный срок известить о возбуждении дела территориальный орган Федеральной антимонопольной службы по месту нахождения лица, в отношении которого возбуждено дело, УФАС по Приморскому краю 04.06.2014 направило в адрес Московского УФАС России уведомление о возбуждении дела в отношении ООО "Девино телеком", что подтверждается текстом данного уведомления и скриншотом экрана монитора об отправке уведомления на электронный адрес Московского УФАС России.

Данные документы представлены управлением в суд апелляционной инстанции в порядке статьи 262 АПК РПФ в качестве возражения на соответствующий довод апелляционной жалобы.

Таким образом, Управление, своевременно направив указанное уведомление, при отсутствии сведений от Московского УФАС о возбуждении дела о распространении обществом ненадлежащей рекламы не только на подведомственной Приморскому УФАС территории, надлежащим образом исполнило возложенную на него пунктом 4 Правил N 508 и пунктом 3.34 Административного регламента обязанность, после чего с соблюдением правил о подведомственности рассмотрело дело по существу и вынесло оспариваемое решение.

В связи с изложенным, а также поскольку доказательств обратного в материалы дела сторонами не представлено, доводы заявителя апелляционной жалобы о нарушении процедуры возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении законодательства о рекламе в части отсутствия у Управления необходимых для этого полномочий коллегией отклоняются как опровергнутые представленными в дело доказательствами.

Прочие доводы апеллянта, в том числе по существу принятых антимонопольным органом решений, не влияют на правовую квалификацию действий Общества, а потому подлежат отклонению.

В соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Учитывая вышепривёденные процессуальные нормы, судебная коллегия приходит к выводу о том, что антимонопольный орган представил надлежащие доказательства законности и обоснованности оспариваемых решения и предписания, в связи с чем у суда первой инстанции не имелось оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктом 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" в пользу общества судом первой инстанции правомерно взыскана уплаченная им государственная пошлина в размере 2000 рублей, поскольку требование о признании недействительными решения антимонопольного органа и выданного на его основе предписания следует рассматривать как одно требование.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 25.03.2015 по делу N А51-30367/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

Н.Н. Анисимова О.Ю. Еремеева