Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2015 г. N 03АП-1447/15

г. Красноярск

29 мая 2015 г.

Дело N А33-14545/2014

Резолютивная часть постановления объявлена "22" мая 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен "29" мая 2015 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Петровской О.В.,

судей: Ишутиной О.В., Споткай Л.Е.,

при ведении протокола судебного заседания Егоровой Е.В.,

при участии:

от открытого акционерного общества "Красноярскэлектросетьстрой":

Смирнова Е.В., представителяпо доверенности от 22.12.2014 N 209,

от открытого акционерного общества "Спецтеплохиммонтаж": Белянко Е.Г., представителя по доверенности от 31.12.2014,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Красноярскэлектросетьстрой"

на решение Арбитражного суда Красноярского края от 5 февраля 2015 года по делу N А33-14545/2014, принятое судьёй Мальцевой А.Н.,

установил:

открытое акционерное общество "Спецтеплохиммонтаж" (ИНН 7024002585, ОГРН 1027001683983) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иском к открытому акционерному обществу "КРАСНОЯРСКЭЛЕКТРОСЕТЬСТРОЙ" (ИНН 2460002730, ОГРН 1022402141520) о взыскании 92 181 451 рубля 74 копеек, в том числе: 77 574 089 рублей 63 копейки копеек задолженности за выполненные работы, 14 407 362 рубля 11 копеек пени за просрочку оплаты выполненных работ

Определением от 20.08.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Красноярская региональная энергетическая компания".

Определением от 29.01.2014 произведена замена третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - общества с ограниченной ответственностью "Красноярская региональная энергетическая компания" на его правопреемника - акционерное общество "Красноярская региональная энергетическая компания".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 5 февраля 2015 года иск удовлетворен.

Не согласившись с данным решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой указал в связи с нарушением истцом требований к качеству выполняемых работ и качеству применяемых материалов у ответчика имеются основания не уплачивать оставшуюся невыплаченной часть стоимости строительных работ по договору подряда от 25.03.2013 N ПС-С-7. Считает, что судом необоснованно принят расчет стоимости работ, выполненный экспертом, поскольку расчет не включает в себя расчет затрат на разборку дорог с целью их переустройства на сумму не менее 5 794 250 рублей. Судом не учтено, что техническое задание изготовлено истцом и им же нарушено, что свидетельствует о злоупотреблении правом. Суд необоснованно не применил статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Общество с ограниченной ответственностью "Красноярская региональная энергетическая компания" извещено надлежащим образом, представителя в судебное заседание апелляционной инстанции не направило, дело рассматривается в его отсутствие на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

25.03.2013 между открытым акционерным обществом "КРАСНОЯРСКЭЛЕКТРОСЕТЬСТРОЙ" (подрядчик) и открытым акционерным обществом "Спецтеплохиммонтаж" (субподрядчик) заключен договор подряда N ПС-С-7, согласно пункту 3.1 которого субподрядчик обязуется выполнить по заданию подрядчика комплекс работ по устройству 2 дорог протяженностью 2,55 км. каждая, общей протяженностью 5,1 км., а также площадки для сборки опор на Объекте ЛЭП 35 кВ "Город-П341" по титулу: "ПС 110 кВ Город, ЛЭП кВ Узловая - Город" 3 этап ЛЭП 35 кВ "Город - П341" в соответствии с проектной сметной документацией и сдать результат работ подрядчику, а подрядчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке, определенном договором.

На основании пункта 4.1 общая стоимость подлежащих выполнению работ ориентировочно составляет не более 171 831 243 рублей 73 копеек, в том числе НДС 18%, и определяется локальным сметным расчетом (Приложение N 1).

В соответствии с пунктом 4.3 подрядчик перечисляет на расчетный счет субподрядчика аванс в размере 17,5% от цены договора, указанной в пункте 4.1, что составляет 30 070 467 рублей 65 копеек, в том числе НДС 18%, в течение 20 дней со дня подписания договора.

Пунктом 4.4. определено, что дальнейшие расчеты между сторонами осуществляются в следующем порядке:

Стороны по мере выполнения работ субподрядчиком подписывают акты приемки выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Подписание подрядчиком актов КС-2, КС-3 осуществляется на основании подготовленной субподрядчиком исполнительной документации.

Подрядчик после подписания указанных выше актов: 17,5% от стоимости, указанной в актах КС-2, КС-3, засчитываются в счет погашения сторонами аванса, перечисленного согласно пункту 4.3 договора, оставшиеся денежные средства в размере 77,% подрядчик перечисляет субподрядчику в течение 20 дней с момента подписания актов КС-2, КС-3, но не более 95 % от общей стоимости работ, с учетом первоначально уплаченного аванса (пункт 4.3).

Оставшаяся часть в размере 5% оплачивается подрядчиком субподрядчику после выполнения всего объема работ по договору, в течение 25 рабочих дней с момента подписания последнего акта приемки выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 и предоставления исполнительной документации по выполненным работам в полном объеме.

Согласно пункту 4.5 подрядчик оплачивает выполненные субподрядчиком работы на основании выставленного субподрядчиком счета в соответствии с положениями договора.

На основании пункта 7.1 дата начала и завершения работ определяется согласно Графику выполнения работ (приложение N 4), при этом общий максимальный срок выполнения работ по договору не превышает 4 месяца в даты перечисления авансового платежа в соответствии с пунктом 4.3.

В соответствии с пунктом 10.2 приемка результата выполненных работ осуществляется в течение 5 дней с даты получения подрядчиком от субподрядчика письменного извещения о готовности к сдаче работ. Приемка фактически выполненных субподрядчиком видов и объемов работ производится подрядчиком по акту о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). (пункт 10.3).

Пунктом 10.4 установлено, что подрядчик в течение 5 рабочих дней с момента получения от субподрядчика акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), подписывает указанные документы либо возвращает их с письменным мотивированным отказом с указанием замечании и несоответствий, которые субподрядчик обязан устранить в согласованные сторонами сроки.

После устранения замечаний и несоответствий приемка выполненных работ и подписание акта о приемки выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), осуществляется в порядке и в сроки п.10.2,10.3,10.4 договора (пункт 10.5).

В пункте 10.6 указано, что непредставление или несвоевременное представление субподрядчику подписанных документов или претензий не свидетельствует о согласии подрядчика со всеми положениями, содержащимися в документах, представленных субподрядчиком.

На основании пункта 12.3 в процессе производства, изготовления и подготовки в любом месте выполнения работ подрядчик вправе проводить осмотр, обследование и испытания материалов и качества работ, а также проверять ход изготовления всех материалов и оборудования, поставка которых предусмотрена Договором. Субподрядчик обязан предоставить подрядчику все возможности для проведения осмотра, обследования, измерения и испытаний всех работ на строительной площадке или в любом месте их выполнения.

Если на основании результатов осмотра, обследования или испытаний подрядчик примет решение о том, что какие-либо материалы, оборудование или результаты работ имеют недостатки или иные несоответствия условиям договора, представитель подрядчика вправе отказаться от этих материалов, оборудования, проектного решения или работ и обязан незамедлительно уведомить об этом субподрядчика с указанием причин. Субподрядчик обязан незамедлительно устранить дефект и обеспечить соответствие забракованного изделия условиям договора (пункт 12.4).

Как определено пунктом 12.6, наличие дефектов выявленных в течение гарантийного срока, устанавливается двухсторонним актом подрядчика и субподрядчика. В акте указывается характер обнаруженных недостатков, порядок и сроки их устранения субподрядчиком. На период устранения выявленных дефектов субподрядчиком течение гарантийного срока приостанавливается.

В соответствии с пунктом 12.7 для участия в составлении акта, согласования порядка и сроков устранения дефектов субподрядчик обязан направить своего представителя - в течение 5 дней со дня получения письменного извещения от подрядчика об обнаружении недостатков. Субподрядчик обязан своими силами и за свой счет выполнить работы по исправлению и устранению недостатков в выполненных работах по договору. В случае, если субподрядчик не устранит выявленные недостатки в течение срока указанного в акте, подрядчик вправе устранить эти недостатки самостоятельно либо с привлечением третьих лиц, с отнесением всех затрат на субподрядчика.

Согласно пункту 13.1 стороны примут все меры к разрешению всех споров и разногласий, возникающих из договора или в связи с ним, путем направления друг другу претензий. Претензия составляется в письменной форме и содержит требования заявителя, сумму претензии и ее обоснованный расчет, если претензия подлежит денежной оценке, обстоятельства, на которых сторона основывает свои требования, и срок, предоставляемый для ответа на претензию (но не более 20 дней) (пункт 13.2).

В пункте 14.2 стороны установили, что подрядчик за нарушение сроков окончательной оплаты уплачивает субподрядчику пеню за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты пени, от стоимости неисполненного обязательства по настоящему договору.

Во исполнение условий договора субподрядчиком сданы и подрядчиком приняты работы на общую сумму 172 031 243 рубля 73 копейки, о чем сторонами составлены и подписаны акты о приемке выполненных работ от 09.08.2013 N 1, от 18.10.2013 N 2, от 11.11.2013 N 3, от 19.12.2013 N 4, от 19.12.2013 N 1, справки о стоимости выполненных работ и затрат от 09.08.2013 N 1, от 18.10.2013 N 2, от 11.11.2013 N 3, от 19.12.2013 N 4, от 19.12.2013 N 1.

Как следует из иска, оплата работ произведена подрядчиком частично в сумме 62 103 283 рубля 95 копеек согласно платежным поручениям от 08.04.2013 N 930, от 18.04.2013 N 176, от 01.10.2013 N 5876, от 10.10.2013 N 154, от 30.10.2013N 735, от 18.02.2014 N 4.

Поскольку обязательства по оплате работ подрядчиком в полном объеме не исполнены, субподрядчик обратился с претензией от 07.03.2014 N 14-01.16.03/616, которой предложил оплатить имеющуюся задолженность, в том числе, по договору от 25.03.2013 N ПС-С-7 на сумму 109 651 959 рублей 78 копеек.

Как указано в ответе от 27.03.2014 N 892, подрядчик не может оплатить указанные в претензии суммы, а также предоставить гарантированный график платежей по погашению предъявляемых сумм, так как общий размер задолженности, рассчитанный в претензии, является неверным и подлежит изменению в сторону уменьшения. Субподрядчику предложено направить актуальный расчет сумм.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате работ, открытое акционерное общество "Спецтеплохиммонтаж" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Судом первой инстанции правомерно указано на то, что правоотношения сторон в рамках договора подряда от 25.03.2013 N ПС-С-7 регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Исходя из положений пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с пунктом 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ.

С целью установления объемов и стоимости выполненных ответчиком работ, в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением от 30.10.2014 по делу назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Веник Владимиру Николаевичу, Базуеву Виктору Павловичу, Румежак Игорю Васильевичу Научно-исследовательского института строительных материалов Томского государственного архитектурно-строительного университета (НИИСМ ТГАСУ).

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1) Соответствуют ли объемы строительных работ, указанные ОАО "СТХМ" в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 09.08.2013 на сумму 116 374 216,06 руб., N 2 от 02.09.2013 на сумму 13 954 566,08 руб., N 3 от 18.10.2013 на сумму 15 973 296,56 руб., N 4 от 11.11.2013 на сумму 57 116 740,53 руб., N 5 от 19.12.2013 на сумму 24 750 273,88 руб. по договору подряда NПС-С-7 от 25.03.2013, объемам фактически выполненных работ по договору подрядаNПС-С-7 от 25.03.2013. Если не соответствует указать в чем состоит несоответствие, причину несоответствия?

2) Соответствует ли качество строительных работ, указанные ОАО "СТХМ" в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 09.08.2013 на сумму 116 374 216,06 руб., N 2 от 02.09.2013 на сумму 13 954 566,08 руб., N 3 от 18.10.2013 на сумму 15 973 296,56 руб., N 4 от 11.11.2013 на сумму 57 116 740,53 руб., N 5 от 19.12.2013 на сумму 24 750 273,88 руб. по договору подряда NПС-С-7 от 25.03.2013, требованиям проектной документации и техническим решениям. Если не соответствует указать в чем состоит несоответствие, причину несоответствия?

3) Соответствуют ли уровень насыпи возведенной ОАО "СПЕЦТЕПЛОХИММОНТАЖ" по договору подряда N ПС-С-2 от 06 12 2012. требованиям проектной документации и техническим решениям заказчика?

4) Соответствуют ли примененные ОАО "СПЕЦТЕПЛОХИММОНТАЖ" при возведении насыпи по договору подряда N ПС-С-2 от 06.12.2012 материалы (грунты) требованиям проектной документации и техническим решениям заказчика?

5) В случае наличия несоответствия объема и качества, выполненных работ ОАО "СТХМ" по договору подряда N ПС-С-7 от 25.03.2013, требованиям проектной документации и техническим решениям, указать повлияло ли несоответствие на качество всего результата работ; необходимо определить исключают ли обнаруженные недостатки возможность использования результата работы для цели, которая указана в договоре, являются ли недостатки устранимыми?

6) Какова стоимость затрат на устранение выявленных недостатков и несоответствий?

7) Соответствуют ли стоимость фактически выполненных работ, стоимости работ, указанных в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 09.08.2013, N 2 от 02.09.2013, N 3 от 18.10.2013, N 4 от 11.11.2013, N 5 от 19.12.2013 по договору подряда NПС-С-7 от 25.03.2013. Если не соответствует, то определить общую сметную стоимость не выполненных и некачественно выполненных работ, с разбивкой по актам формы КС-2, а также указать сметную стоимость работ, выполненных с надлежащим качеством?

8) Могло ли ООО "КЭСС" обнаружить недостатки и/или несоответствия выполненных работ ОАО "СТХМ" но договору подряда N ПС-С-7 от 25.03.2013, при подписании актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 (являются явными или скрытыми)?

9) Имеются ли разрушения земляного полотна автодороги, и в чем они выражается?

10) В случае наличия разрушения земляного полотна автодороги, указать явилось ли данное разрушение следствием нарушения технологии строительства и/или используемых при строительстве материалов со стороны ОАО "СТХМ". Если имелись другие причины разрушения указать, какие именно и в чем они выражались?

Согласно экспертному заключению, представленному в материалы дела 17.12.2014, по результатам проведения экспертизы экспертами установлено следующее:

Вывод по вопросу N 1:

Объемы строительных работ, указанные ОАО "СТХМ" в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 09.08.2013 на сумму 116 374 216,06 руб., N 2 от 02.09.2013 на сумму 13 954 566,08 руб., N 3 от 18.10.2013 на сумму 15 973 296,56 руб., N 4 от 11.11.2013 на сумму 57 116 740,53 руб., N 5 от 19.12.2013 на сумму 24 750 273,88 руб. по договору подряда N ПС-С-7 от 25.03.2013 не соответствуют фактическим объемам выполненных работ по договору подряда N ПС-С-7 от 25.03.2013.

Несоответствие выражено в применение некачественного щебня в покрытии дороги, а также в недопустимом уменьшении объемов примененных материалов в конструкции дороги. Уменьшение объемов материалов предположительно составило: георешетка - 1800 м2; грунт земляного полотна - 36 740.9 м3; "гидромат 2D" - 1500 м2; ГПС-5 115.46 м3.

Вывод по вопросу N 2:

Качество строительных работ, указанные ОАО "СТХМ" в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 09.08.2013 на сумму 116 374 216,06 руб., N 2 от 02.09.2013 на сумму 13 954 566,08 руб., N 3 от 18.10.2013 на сумму 15 973 296,56 руб., N 4 от 11.11.2013 на сумму 57 116 740,53 руб., N 5 от 19.12.2013 на сумму 24 750 273,88 руб. по договору подряда N ПС-С-7 от 25.03.2013 не соответствуют требованиям проектной документации и техническим решениям.

Несоответствие выражено применением в верхнем слое покрытия строительного материала не относящийся к группе щебень фракции 40-70 мм. Данный материал содержит недопустимое количество окатанных и лещадных частиц, не соответствует Техническому решению и не мог быть использован в конструкции дороги.

Конструктивный слой дороги из ГПС не соответствует, установленной Техническим решением, толщине 0,3 м. Величина зафиксированных отклонений толщины слоя ГПС колеблется до минус 0,18 м.

Слой земляного полотна не соответствует, установленной Техническим решением, толщине 1,0 м. Величина зафиксированных отклонений толщины слоя колеблется от минус 0,06 м. до минус 0,71 м.

Отсутствует "гидромат 2D" на участке между опорами N 8 - N 9. Отсутствует георешетка на участке между опорами N 20 - N 21.

Вывод по вопросу N 3: Уровень насыпи, возведенной ОАО "Спецтеплохиммонтаж", не соответствует по договору подряда N ПС-С-7 от 25.03.2013, требованиям проектной документации и техническим решениям.

Вывод по вопросу N 4:

В насыпи земляного полотна, возведенной ОАО "Спецтеплохиммонтаж", по договору подряда N ПС-С-7 от 25.03.2013, применен строительный материал соответствующий проектной документации, Техническому решению и классифицирован по ГОСТ 25100-2011 как грунт - песок пылеватый.

Вывод по вопросу N 5:

Несоответствующее качество выполненных ОАО "СТХМ" работам по договору подряда N ПС-С-7 от 25.03.2013, требования проектной документации и техническим решениям, повлияли на качество всего результата работ. В результате применения в покрытии насыпи дороги материала с большим содержанием окатанных частиц, слой покрытия не уплотняется, по этой причине проезд по дороге возможен только для автотранспорта повышенной проходимости. Этот недостаток не исключает возможность использования результата работы для цели которая указана в договоре. Устранение несоответствия возможно путем переустройства верхнего слоя покрытия из материалов соответствующих Техническому решению.

Вывод по вопросу N 6:

Ориентировочная стоимость затрат на устранение выявленных недостатков и несоответствий составит 32 353 870,15 руб. (При расчете использованы расценки Локального сметного расчета N 08-01).

Вывод по вопросу N 7:

Стоимость фактически выполненных работ не соответствует стоимости работ, указанных в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 09.08.2013, N 2 от 02.09.2013, N 3 от 18.10.2013, N 4 от 11.11.2013, N 5 от 19.12.2013 по договору подряда N ПС-С-7 от 25.03.2013.

Общая сметная стоимость не выполненных и некачественно выполненных работ составила 32 353 870,15 руб. (Для расчета использованы недостающие и некачественно выполненные объемы и расценки Локального сметного расчета N 08-01. Выполнить разбивку общей стоимости невыполненных работ по актам формы КС-2 не представляется возможным, ввиду того что, периоды выполненных работ отраженные в актах формы КС-2 N 1 от 09.08.2013, N 2 от 02.09.2013, N 3 от 18.10.2013, N 4 от 11.11.2013, N 1 от 19.12.2013 не соответствуют периодам строительства отраженным в общем журнале производства работ и актах освидетельствования скрытых работ.

Предположительная сметная стоимость выполненных работ с надлежащим качеством составила 139 477 373,58 руб.

Вывод по вопросу N 8:

ОАО "КЭСС" могло обнаружить недостатки и несоответствия выполненных работ ОАО "СТХМ" работам по договору подряда N ПС-С-7 от 25.03.2013, при проверке и подписании актов о приемке выполненных работ по форме КС-2. Так как приемка выполненных работ, с подписанием соответствующего акта по форме КС-2, осуществляется на основании подтверждающих данных содержащихся в исполнительной документации.

Выявленное несоответствие материала покрытия дороги относится к явным дефектам, остальные несоответствия объемов конструктивных элементов дороги (отсутствие георешетки, недостающий объем грунта земляного полотна, отсутствие "Гидромат 2", недостающий объем слоя ГПС) относятся к скрытым и должны быть освидетельствованы в соответствии с требованиями СНиП 12.01.04 "Организация строительства" п.5.15.

Вывод по вопросу N 9:

Разрушение земляного полотна зафиксировано на участке между опорами N 10 - N 11. Земляное полотно на данном участке имеет обширное разрушение по всей ширине

Вывод по вопросу N 10: Разрушения земляного полотна автодороги не являются прямым следствием нарушения технологии строительства и/или использованных при строительстве материалов со стороны ОАО "СТХМ". Дефекты на данном участке образовались в следствии длительного воздействия водных потоков на тело земляного полотна дороги. В результате чего произошло насыщение влагой грунта до состояния текучести и вымывание его потоками воды из земляного полотна. Для предотвращения размывов дороги необходимо было на стадии проектирования предусмотреть устройство в данном месте водопропускных труб.

Апелляционным судом установлено, что в экспертном заключении указаны нормативные, методические и технические средства, использованные в исследовании. Полученные результаты и выводы, содержащиеся в экспертном заключении, основаны на анализе фактических данных отчетной документации и материалов, представленных в распоряжение экспертов, используя при этом существующие и допустимые при проведении судебной строительно-технической экспертизы методы проведения исследований, изложенные в экспертном заключении. Представленное в материалы дела экспертное заключение составлено с соблюдением требований статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является ясным, выводы носят категорический характер и не являются противоречивыми.

Таким образом, у суда отсутствовали основания для иного толкования выводов экспертного заключения. Выводы экспертов в достаточной степени являются мотивированными.

С учетом указанного заключения суд обоснованно установил, что объемы и качество строительных работ, указанные ОАО "СТХМ" в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 N 1 от 09.08.2013 на сумму 116 374 216,06 руб., N 2 от 02.09.2013 на сумму 13 954 566,08 руб., N 3 от 18.10.2013 на сумму 15 973 296,56 руб., N 4 от 11.11.2013 на сумму 57 116 740,53 руб., N 5 от 19.12.2013 на сумму 24 750 273,88 руб. по договору подряда N ПС-С-7 от 25.03.2013 не соответствуют фактическим объемам выполненных работ по договору подряда N ПС-С-7 от 25.03.2013, не соответствуют требованиям проектной документации и техническим решениям. Несоответствие объема и качества работ повлияло на качество всего результата работ, что не исключает возможность использования результата работы для указанной в договоре цели, возможно устранение имеющегося несоответствия. Стоимость фактически выполненных работ не соответствует, стоимости работ, указанных в актах, предположительная стоимость работ, выполненных с надлежащим качеством, составила 139 477 373 рубля 58 копеек. Недостатки и несоответствия работ могли быть обнаружены подрядчиком при принятии работ и подписании актов о приемке выполненных работ.

Принимая во внимание, что ответчиком произведена частичная оплата работ по договору от 25.03.2013 N ПС-С7 на сумму 62 103 283 рубля 95 копеек, согласно экспертному заключению стоимость выполненных работ составила 139 477 373 рубля 58 копеек, что ответчиком не опровергнуто, учитывая, что доказательств оплаты выполненных работ на сумму 77 574 089 рублей 63 копейки ответчиком в материалы дела не представлено, суд пришел к правомерному выводу об обоснованности требования истца о взыскании суммы основного долга.

Довод о том, что в экспертном заключении не установлена величина стоимости работ по устранению недостатков, подлежит отклонению. Как следует из заключения стоимость невыполненных и некачественно выполненных работ составила 32 353 870 рублей 15 копеек, выявленные несоответствия носят устранимый характер. При этом стоимость работ с надлежащим качеством составила 139 477 373 рубля 58 копеек (л.д. 91 т.7).

При этом ответчик о повторной или дополнительной судебной экспертизе не заявил, таким образом, выводы эксперта не опроверг.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что заказчик ООО "Красноярская региональная энергетическая компания" по договору N 452-16/12 от 16.11.2012 работы принимал у ответчика, подписывал акты КС-2 и КС-3 (т.4, л.д. 62).

На основании статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 14.2. договора истцом заявлено требование о взыскании 14 407 362 рубля 11 копеек рублей неустойки за просрочку оплаты выполненных работ за общий период с 29.08.2013 по 29.01.2015 согласно расчету (л.д. 156 т. 7). Представленный истцом расчет судом проверен, признан обоснованным, требование о взыскании неустойки удовлетворено полностью, в удовлетворении ходатайства о снижении размера неустойки на основании 333 Гражданского кодекса Российской Федерации отказано.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для снижения размера пени в связи со следующим.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Доказательств несоразмерности неустойки (1/300 ставки рефинансирования) последствиям нарушения обязательства ответчиком не представлено. Размер неустойки не является чрезмерно высоким.

Довод о нарушении подрядчиком сроков выполнения работ подлежит отклонению, так как нарушение срока выполнения работ предметом исследования не является, не влияет на размер ответственности за нарушение срока оплаты.

Довод ответчика о злоупотреблении истцом правом получил надлежащую оценку суда первой инстанции.

Статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации установлены пределы осуществления гражданских прав. Указанной нормой закреплен принцип недопустимости (недозволенности) злоупотребления правом и определены общие границы (пределы) осуществления гражданских прав и обязанностей. Суть этого принципа заключается в том, что каждый субъект гражданских прав волен свободно осуществлять права в своих интересах, но не должен при этом нарушать права и интересы других лиц.

В силу пункта 1 части 10 Гражданского кодекса Российской Федерации злоупотребление правом предполагает совершение действий, направленных на причинение вреда другому лицу.

Суд обоснованно указал, что доказательств совершения истцом действий, направленных на причинение вреда другому лицу, а также злоупотребления со стороны истца имеющимся у него правом, материалы дела не содержат. Само по себе выполнение работ с отклонениями не свидетельствует о намерении причинить вред ответчику.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы установлено, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела и дал им правильную оценку и не допустил нарушения норм материального и процессуального права. Подлежащие доказыванию обстоятельства, имеющие значение для дела, судом первой инстанции определены правильно и полностью выяснены.

С учетом изложенного основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого решения отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "5" февраля 2015 года по делу N А33-14545/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

О.В. Ишутина Л.Е. Споткай