Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2015 г. N 07АП-2857/15

г. Томск

29 мая 2015 г.

Дело N А45-12114/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 мая 2015 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Марченко Н. В.,

судей: Колупаевой Л. А., Усаниной Н. А.,

при ведении протокола судебного заседания без использования средств аудиозаписи помощником судьи Левенко А. С.

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Электроагрегат"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 13 февраля 2015 года по делу N А45-12114/2014 (судья Юшина В. Н.)

по заявлению открытого акционерного общества "Электроагрегат" (ОГРН 1025400524313, ИНН 5401103595, 630015, г. Новосибирск, ул. Планетная, 30)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630011, г. Новосибирск, ул. Кирова, 3)

третьи лица: открытое акционерное общество "Мегафон" (ОГРН 1027809169585, ИНН 7812014560, 115035, г. Москва, набережная Кадашевская, 30)

закрытое акционерное общество НПО "Электропривод" (ОГРН 1125476014223, ИНН 5402546984, 630049, г. Новосибирск, пр-кт Красный, 182/1)

закрытое акционерное общество "Новоград Истейт" (ОГРН 1125476008844, ИНН 5402546656, 630049, г. Новосибирск, пр-кт Красный, 182/1)

о признании недействительным решения от 19.03.2014,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Электроагрегат" (далее - ОАО "Электроагрегат", Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - УФАС по Новосибирской области, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 19.03.2014 по делу N 02-01-(06-08)-10-14 о признании факта нарушения ОАО "Электроагрегат" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции, отмене постановления от 21.05.2014 года N02-13-28-2014 о привлечении ОАО "Электроагрегат" к административной ответственности по делу N02-01-(06-08)-10-14.

Определением арбитражного суда от 23.06.2014 года требование ОАО "Электроагрегат" об отмене постановления от 21.05.2014 года N 02-13-28-2014 о привлечении к административной ответственности по делу N 02-01-(06-08)-10-14 выделено в отдельно производство.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество НПО "Электропривод" (далее - ЗАО НПО "Электропривод"), закрытое акционерное общество "Новоград Истейт" (далее - ЗАО "Новоград Истейт"), открытое акционерное общество "Мегафон" (далее - ОАО "Мегафон").

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 13.02.2015 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, ОАО "Электроагрегат" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования Общества.

В обоснование жалобы указано, что ОАО "Электроагрегат" не является субъектом естественной монополии и не занимает доминирующего положения на рынке услуг по передаче тепловой энергии. Кроме того, по мнению апеллянта, в решении не приведено доказательств, подтверждающих отключение или ограничение тепловой энергии со стороны Общества.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе

Антимонопольный орган и третьи лица (ЗАО НПО "Электропривод", ЗАО "Новоград Истейт") представили отзывы на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в которых просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании части 3 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 06.05.2015 года.

На основании статьи 158 АПК РФ судебное заседание отложено на 22.05.2015 года в 10 час. 50 мин.

В заседании суда апелляционной инстанции до отложения и перерыва представитель заявителя Полежаева Н. Ю., действующая по доверенности N Д.97-28 от 10.04.2015 года, поддержала апелляционную жалобу по указанным в ней доводам.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим частичной отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в УФАС по Новосибирской области поступили заявления от ЗАО "Новоград Истейт", ЗАО НПО "Электропривод", являющихся собственниками нежилых помещений, расположенных по адресу: г. Новосибирск, ул. Планетная, 30, корпус 2Г, а также ОАО "Мегафон", арендующего нежилые помещения у указанных собственников по договору аренды от 01.01.2011 N 3200213063, в которых заявители указывали на воспрепятствование перетоку тепловой энергии со стороны ОАО "Электроагрегат", носящее длящийся характер.

По результатам рассмотрения указанных заявлений УФАС по Новосибирской области вынесло 02.04.2014 года решение, которым признало ОАО "Электроагрегат" занимающим доминирующее положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя в границах расположения тепловых сетей общества, в соответствии с частью 5 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" (пункт 1); нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" посредством передаче тепловой энергии и теплоносителя собственникам 2-9 этажей здания, расположенного по адресу: г. Новосибирск, ул. Планетная, 30 (пункт 2). Согласно пункту 3 оспариваемого решения антимонопольным органом решено выдать ОАО "Электроагрегат" предписание о недопущении действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства, а именно: не препятствовать пропуску тепловой энергии и теплоносителя, обеспечить беспрепятственную передачу тепловой энергии и теплоносителя через сети, принадлежащие и обслуживаемые ОАО "Электроагрегат", в полном объеме и с требуемыми параметрами, в том числе на 2-9 этажи здания, расположенного по адресу: г. Новосибирск, ул. Планетная, 30.

Не согласившись с правомерностью решения антимонопольного органа, ОАО "Электроагрегат" обратилось в арбитражный суд с заявление в порядке статьи 198 АПК РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что УФАС по Новосибирской области представлены доказательства в обоснование правомерности принятия оспариваемого решения.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ) определен ряд запрещенных действий (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Перечень действий перечисленных в данных пунктах не является исчерпывающим.

Таким образом, в качестве нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ могут выступать любые действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" даны разъяснения, согласно которым запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (часть 1 статья 10 Закона N 135-ФЗ).

Исходя из системного толкования статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 3, 10 Закона N 135-ФЗ, с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Пленуме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" для квалификации действия (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. В отношении действия (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Услуги по передаче электрической и тепловой энергии в силу статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ) отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Статьей 5 Закона N 135-ФЗ презюмируется доминирование субъекта естественной монополии.

В этой связи антимонопольным органом правомерно указано, что при наличии технологического присоединения к передающим системам, которое является необходимым условием получения услуг по передаче тепловой энергии, хозяйствующий субъект, объекты сетевого хозяйства которого участвуют в передаче тепловой энергии, является субъектом естественной монополии, в связи с чем, обязан соблюдать соответствующие требования и ограничения законодательства в сфере энергетики, поскольку получение услуг по передаче тепловой энергии через любые другие сетевые объекты иного хозяйствующего субъекта невозможно без осуществления нового технологического присоединения и соответствующих финансовых и временных затрат.

Учитывая принадлежность Обществу тепловых сетей, посредством которых осуществляется теплоснабжение здания, отсутствие у третьих лиц иного источника теплоснабжения, вывод суда первой инстанции о том, что Общество оказывает услуги по передаче тепловой энергии лицам, занимающим помещения в здании по адресу: г. Новосибирск, ул. Планетная, 30, соответствует указанным нормам права и фактическим обстоятельствам дела.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ОАО "Электроагрегат" является собственником нежилых помещений, расположенных на первом этаже здания по ул. Планетная, 30, в том числе Центрального теплового пункта, к которому технологически присоединены помещения ЗАО НПО "Электропривод" и ЗАО "Новоград Истейт".

Теплоснабжение помещений, находящихся по адресу: г. Новосибирск, ул. Планетная, 30, осуществляется по договору N 48 на подачу и потребление тепловой энергии в горячей воде от 09.09.2004 г., заключенного между ОАО "СибЭко" и ОАО "Электроагрегат".

Согласно акту разграничения эксплуатационной ответственности тепловых сетей от 14.05.2004 ОАО "Электроагрегат" принадлежат тепловые сети, следовательно, Общество осуществляет передачу по своим сетям тепловой энергии и теплоносителя потребителям ЗАО НПО "Электропривод" и ЗАО "Новоград Истейт".

При изложенным обстоятельствах Общество на момент принятия оспариваемого решения обоснованно признано антимонопольным органом занимающим доминирующее положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя в границах расположения тепловых сетей Общества в соответствии частью 5 статьи 5 ФЗ "О защите конкуренции" (пункт 1 решения).

Как следует из материалов дела, ОАО "Электроагрегат" неоднократно обращалось к собственникам помещений в указанном здании с целью решения вопросов взаимодействия при организации проведения работ в корпусе 2 блок "Г", в том числе по оформлению и предоставлению необходимых документов (письма от 03.08.2012, от 14.08.2012 N Т104, от 09.01.2013 N 97-1).

18.12.2012 между ОАО "Новосибисркгортеплоэнерго", с одной стороны, и ЗАО "НОВОГРАД ИСТЕЙТ" и ЗАО НПО "Электропривод", с другой стороны, заключены договоры о подключении к системе теплоснабжения.

02.07.2014 между теплоснабжающей организацией, ЗАО ""Новоград Истейт" и ЗАО НПО "Электропривод" (правопредшественники ЗАО "Базис"), ЗАО "Базис" (правопреемник хозяйственных обществ) заключены соглашения о замене стороны по договорам о подключении.

24.09.2014 ОАО "НГТЭ" подтвердило выполнение технических условий для подключения, после чего между ОАО "СИБЭКО" (теплоснабжающая организация) и ООО "Рел-Эл" (управляющая организация административного здания) заключен договор теплоснабжения N 361.

При данных обстоятельствах на локальном рынке теплоснабжения по ул. Планетная, 30 в Дзержинском районе г. Новосибирска в сентябре 2014 году сформировался альтернативный источник теплоснабжения.

До заключения указанных договоров УФАС по Новосибирской области пришло к выводу о том, что ОАО "Электроагрегат" с начала отопительного сезона 2013-2014 года без согласия заявителей полностью прекратило теплоснабжении помещений со 2 по 9 этажи здания путем перекрытия установленных на 1 этаже запорно-регулирующих устройств, позволяющих самостоятельно включать и выключать отопление на 2-9 этажей зданий, что не соответствует требованиям части 6 статьи 17 ФЗ от 27.07.2010 года N 190-ФЗ "О теплоснабжении".

Согласно оспариваемому решению факт злоупотребления ОАО "Электроагрегат" доминирующим положением на рынке услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителей и ущемления интересов заявителей антимонопольный орган установил на основании материалов дела, в том числе писем от 12.10.2012 года N 00271/12, 08.10.2013 года N 00118/13, 09.10.2013 года N 00038/13, 09.01.2013 года N 97-1, 15.10.2012 года N Т.143, актов от 28.10.2013 года, 05.11.2013 года (т.3 л.д.32-34, 43, 45, т.4 л.д. 2-3).

Вместе с тем, акты от 28.10.2013 года, 05.11.2013 года являются односторонними, составлены без участия представителей ОАО "Электроагрегат" и ресурсоснабжающей организации. Переписка между Обществами бесспорно не свидетельствует о том, что ОАО "Электроагрегат" препятствует перетоку тепловой энергии.

При этом, из представленных в дело материалов исполнительного производства, в том числе акта совершения исполнительных действий от 30.10.2013 года с привлечением специалиста ОАО "Новосибирскгортеплоэнерго" (т.1 л.д.43-45), следует, что со стороны ОАО "Электроагрегат" не чинятся и не могут чиниться какие-либо препятствия в теплоснабжении (передаче/транспорте тепловой энергии через принадлежащие Обществу инженерные сети).

Антимонопольным органом в нарушение требований статей 65, 200 АПК РФ не опровергнуты доводы ОАО "Электроагрегат" о том, что теплоснабжение помещений, расположенных в здании по адресу: ул. Планетная, 30, начиная с 1 по 9 этажи, осуществляется по вертикальным "стоякам", проходящим непрерывно сквозь все этажи здания; запорная арматура для перекрытия протока между этажами не предусмотрена; отключение теплоснабжения каждого этажа в отдельности, а не всего здания в целом возможно только в узлах, расположенных на каждом этаже; водозапорная арматура (краны) не снабжена приспособлениями для блокировки ее в закрытом состоянии, а также пломбирования.

Каких-либо доказательств, безусловно подтверждающих прекращение подачи ОАО "Электроагрегат" тепла в помещения собственников 2-9 этажа здания по адресу: г. Новосибирск, ул. Планетная, 30, материалы дела не содержат.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности совершения заявителем виновных действий, препятствующих передаче тепловой энергии и теплоносителя собственникам помещений 2-9 этажей здания, находящегося по адресу: г. Новосибирск, ул. Планетная, 30, и не соответствующих требованиям части 6 статьи 17 Федерального закона от 27.07.2010 года N 190-ФЗ "О теплоснабжении". Следовательно, оснований для выдачи предписания у антимонопольного органа также не имелось.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, является основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом указанного решение суда первой инстанции подлежит отмене в части отказа в удовлетворении требований ОАО "Электроагрегат" о признании недействительными пунктов 2, 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 02.04.2014 года по делу N 02-01-(06-08)-1014. В указанной части требования заявителя подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы заявителя по уплате государственной пошлины при обращении в суд первой инстанции и подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заинтересованное лицо - Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 13 февраля 2015 года по делу N А45-12114/2014 отменить в части отказа в признании пунктов 2, 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 19.03.2015 года по делу N 02-01-(06-08)-1014 недействительными. Принять по делу в указанной части новый судебный акт.

Признать недействительными пункты 2, 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 19.03.2015 года по делу N 02-01-(06-08)-1014.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области в пользу открытого акционерного общества "Электроагрегат" 3500 руб. расходов по уплате государственной пошлины при подаче заявления и апелляционной жалобы.

Возвратить открытому акционерному обществу "Электроагрегат" из федерального бюджета 1500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобы платежным поручением N 39 от 10.03.2015 года.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н. В. Марченко

Судьи

Л. А. Колупаева Н. А. Усанина