Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2015 г. N 20АП-2026/15

г. Тула

28 мая 2015 г.

Дело N А23-3700/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21.05.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 28.05.2015.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Тучковой О.Г., судей Капустиной Л.А., Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем Корнеевой Е.В., при участии от акционерной компании закрытого типа "ЛЕНОКС Констракшнз лимитед" в лице представительства на территории Российской Федерации - Кочубея И.В. (доверенность от 15.05.2015 N 1), от общества с ограниченной ответственностью "Калита Плюс" - Яковлева Н.И. (директор, приказ), Филимоновой М.С. (доверенность от 23.01.2015 N 09), рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерной компании закрытого типа "ЛЕНОКС Констракшнз лимитед" на решение Арбитражного суда Калужской области от 27.02.2015 по делу N А23-3700/2012 (судья Сидорычева Л.П.), установил следующее.

Акционерное общество закрытого типа "ЛЕНОКС Констракшнз Лимитед" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Калита Плюс" (далее - ответчик) о взыскании по инвестиционному договору о строительно-монтажных, отделочных работах и работах по инженерным сетям Объект "Гостиница" по адресу: Россия, Калужская область, г. Калуга, ул. Тарутинская, д. 171, корп. 3 от 17.12.2009 основной задолженности в сумме 20 773 036 руб. 32 коп., упущенной выгоды в сумме 13 167 000 руб., всего 33 940 036 руб. 32 коп.

Определением Арбитражного суда Калужской области от 31.01.2013 принято к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Калита Плюс" к акционерному обществу закрытого типа "ЛЕНОКС Констракшнз Лимитед" о взыскании по инвестиционному договору о строительно-монтажных, отделочных работах и работах по инженерным сетям Объект "Гостиница" по адресу: Россия, Калужская область, г. Калуга, ул. Тарутинская, д. 171, корп. 3 от 17.12.2009 неустойки в размере 1 475 856 руб. 42 коп., убытков в размере 12 796 226 руб. 61 коп., а всего 14 272 083 руб. 03 коп.

В ходе рассмотрения дела истец в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неоднократно уточнял исковые требования, в конечном итоге уменьшил исковые требования до 31 124 800 руб. 42 коп.

Решением арбитражного суда в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано. Встречные исковые требования удовлетворены в части. С компании "ЛЕНОКС Констракшнз Лимитед" Республика Кипр взыскана неустойка в сумме 1 475 856 руб. 42 коп., убытки в сумме 6 242 183 руб. 61 коп., а всего 7 718 040 руб. 03 коп., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 51028 руб.11 коп. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано.

В апелляционной жалобе акционерное общество закрытого типа "ЛЕНОКС Констракшнз Лимитед" просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Ссылается на то, что суд первой инстанции неправомерно основывал свое решение исключительно на выводах повторной экспертизы. Возражает против выводов повторной экспертизы, ввиду необоснованного и нормативно немотивированного подхода экспертов. Считает неправомерным частичное удовлетворение встречного иска, поскольку ответчиком заявленные им требования не обоснованны, в частности, не указано, какие работы, предусмотренные какой именно проектной документацией по строительству объекта не были выполнены истцом. Отмечает, что результат работ был передан ответчику без каких-либо замечаний. Полагает, что расчет неустойки является необоснованным. Считает недоказанным несение ответчиком расходов по выполнению работ силами третьих лиц.

В суде апелляционной инстанции акционерное общество закрытого типа "ЛЕНОКС Констракшнз Лимитед" заявило ходатайство о назначении повторной строительно-технической экспертизы.

Ходатайство заявлено в нарушение требований частей 2, 3 статьи 82, части 1 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, разъяснений, содержащихся в пунктах 7, 20, 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 4 апреля 2014 года N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе". Отсутствие в ходатайстве сведений об экспертном учреждении, экспертах, не перечисление денежных средств, необходимых для производства экспертизы, на депозитный счет арбитражного суда является основанием для отказа в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что судом первой инстанции была проведена повторная судебная экспертиза по указанным вопросам, суд не усматривает необходимости в проведении повторной строительно-технической экспертизы при рассмотрении дела в апелляционной инстанции, поскольку основания для назначения экспертизы являются необоснованными, сводятся к несогласию с выводами проведенной повторной экспертизы по делу. Кроме того, в нарушение части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не обосновал невозможность заявления данного ходатайства в суде первой инстанции. На основании изложенного апелляционный суд отказывает в удовлетворении ходатайства о назначении повторной строительно-технической экспертизы по делу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что жалоба не подлежит удовлетворению на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между обществом с ограниченной ответственностью "Калита Плюс" (инвестор) и АКЗТ "Ленокс Констракшнз Лимитед" (застройщик) подписан инвестиционный договор от 17.12.2009 о строительно-монтажных, отделочных работах и работах по инженерным сетям Объект "Гостиница" по адресу: Россия, Калужская область, г. Калуга, ул. Тарутинская, д. 171, корп. 3 (т. 1, л. д. 16-18).

Согласно п. 1.1 указанного договора его предметом является участие сторон в строительстве гостиницы по адресу: Россия, Калужская область, г. Калуга, ул. Тарутинская, д. 171, корп. 3. Инвестор принимает участие в строительстве в части финансирования выполнения работ на площади 2 100 кв. м.

Застройщик осуществляет строительно-монтажные работы, отделочные работы и работы по инженерным сетям, и после принятия его в эксплуатацию передает инвестору ту площадь, которая финансируется инвестором в соответствии с условиями договора.

Согласно п. 2.1 договора объем инвестирования гостиницы устанавливается в сумме 1 118 000 Евро, согласно Приложению N 1 Смета. Из этой суммы 968 000 Евро финансирует инвестор, а сумма в размере 150 000 Евро инвестируется подрядчиком (застройщиком) с целью использования площади размером 820 кв. м, что составляет 3 этаж гостиницы, на свое усмотрение сроком на три года.

Дополнительным соглашением от 20.09.2010 N 1 к инвестиционному договору стороны согласовали дополнительный объем работ и соответственно дополнительный объем финансирования (т.1, л. д. 23, т. 4 л. д. 28).

В соответствии с условиями дополнительного соглашения инвестор обязался дополнительно профинансировать работы на сумму 181 658 руб. 73 Евро, а застройщик - 26 249 руб. 69 Евро.

Таким образом, с учетом дополнительного соглашения общий объем инвестирования согласованный сторонами составил 1 325 908, 42 Евро, из них объем финансирования инвестором составил 1 149658,73 Евро, застройщика - 176 249,69 Евро.

Согласно п. 3.2.1 инвестиционного договора в редакции дополнительного соглашения от 17.06.2010 стороны установили срок выполнения робот и сдачи объекта в эксплуатацию до 30.09.2010 (т. 1, л. д. 21).

В обоснование заявленных исковых требований с учетом их уточнений истец указал, что затраты на строительство объекта составили 72 774 927 руб. 54 коп., в то время как инвестор произвел оплату в размере 52 062 931 руб. 66 коп., таким образом, недоплата составила 20 711 995 руб. 88 коп. С учетом того, что общий объем дополнительного финансирования составил 20 711 995 руб. 88 коп., учитывая пропорциональность вкладов 86,7 % и 13,3 % на ответчике лежит обязанность возместить истцу часть понесенных расходов по дополнительному финансированию в размере 17 957 300 руб. 42 коп.

Ссылаясь на то, что застройщику не возмещены общие расходы, понесенные при осуществлении работ и закупки материалов, руководствуясь статьями 309, 310, 330, 421, 702, 708, 740, 1041, 1044, 1046 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) истец обратился в Арбитражный суд Калужской области с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Калита Плюс" в пользу компании "ЛЕНОКС Констракшнз Лимитед" денежной суммы в качестве вклада по инвестиционному договору от 17.12.2009 в размере 17 957 300 руб. 42 коп., упущенной выгоды в сумме 13 167 500 рублей., а всего 31 124 800 руб. 42 коп.

Общество с ограниченной ответственностью "Калита Плюс", ссылаясь на нарушение застройщиком существенных условий договора, сроков выполнения работ, обратилось к акционерному обществу закрытого типа "ЛЕНОКС Констракшнз Лимитед", со встречным иском о взыскании по инвестиционному договору о строительно-монтажных, отделочных работах и работах по инженерным сетям Объект "Гостиница" по адресу: Россия, Калужская область, г. Калуга, ул. Тарутинская, д. 171, корп. 3 от 17.12.2009 неустойки в размере 1 475 856 руб. 42 коп., убытков в размере 12 796 226 руб. 61 коп., а всего 14 272 083 руб. 03 коп.

Вынося обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что по своей правовой природе инвестиционный договор о строительно-монтажных, отделочных работах и работах по инженерным сетям Объект "Гостиница" по адресу: Россия, Калужская область, г. Калуга, ул. Тарутинская, д. 171, корп. 3 от 17.12.2009 является смешанным, то есть содержит в себе элементы договора подряда и договора инвестирования, к нему подлежат применению нормы законодательства, регулирующего правоотношения сторон по соответствующим видам договоров.

Согласно п. 1 ст. 8 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с ГК РФ.

Инвестиционный договор предусматривает, что в результате исполнения взаимных обязательств каждая из сторон получает в собственность имущество пропорционально произведенному вкладу. Предметом инвестиционного договора являются, в том числе условия реализации инвестиционного проекта, то есть условия передачи инвестору результатов инвестиционной деятельности (объектов капитальных вложений) (статьи 1, 6 указанного Закона).

Из п. 1 ст. 740 ГК РФ следует, что существенными для договора строительного подряда являются условия о предмете, а также сроках выполнения работ.

В силу п. 1 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществить строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объема, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Статьей 746 ГК РФ предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Исследовав основание иска и представленные в суд доказательства по факту выполнения спорных работ, суд первой инстанции обоснованно установил наличие между сторонами обязательственных правоотношений, регулируемых нормами ГК РФ о подряде.

Согласно условиям инвестиционного договора и согласованной сторонами смете, являющейся неотъемлемой частью договора, застройщик принял на себя обязательства осуществить все строительно-монтажные, отделочные работы и работы по инженерным сетям, включая все подготовительные работы, работы по подготовке проектной документации и оснащению объекта всем необходимым оборудованием и мебелью, т.е. по строительству объекта под ключ за согласованный сторонами в договоре объем инвестиций.

Как следует из материалов дела, обществом с ограниченной ответственностью "Калита Плюс" были исполнены обязательства по финансированию работ в соответствии с договором и дополнительным соглашением к нему и графиком платежей, что подтверждается платежными документами от 25.01.2011 N 10, от 12.10.2010 N 74, от 20.09.2010 N 67, от 12.08.2010 N 59, от 12.07.2010 N 50, от 06.05.2010 N 30, от 28.04.2010 N 29, от 28.04.2010 N 28, от 13.04.2010 N 25, от 13.01.2010 N 1, справкой банка от 29.09.2010 и от 14.02.2011 (т. 3, л. д. 71-82) на общую сумму 46 062 931 руб. 66 коп., что соответствует 149 658,73 Евро.

Из уточненного искового заявления следует, что инвестором была произведена оплата на общую сумму 52 062 931 руб. 66 коп.(т. 19, л. д. 23).

Поскольку истцом в рамках инвестиционного договора выполнены работы на общую сумму 72 774 927 руб. 54 коп. согласно представленной смете (т. 1, л. д.27-32), а инвестором была произведена оплата в сумме 52 062 931 руб. 66 коп., по мнению истца, за ответчиком образовалась задолженность в сумме 20 711 995 руб. 88 коп.

Истец считает, что отношения по заключенному сторонами договору регулируются нормами о простом товариществе, в соответствии с которыми каждый товарищ несет расходы и убытки пропорционально стоимости его вклада в общее дело, истец заявил требование о взыскании с ответчика части понесенных расходов по дополнительному финансированию строительства объекта в сумме 17 957 300 руб. 42 коп.

На основании части 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, непредставление доказательств должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированного со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент, участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

Вместе с тем истцом в материалы дела не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих факт выполнения работ по договору, сдачи выполненных работ исполнителем и приемки выполненных работ заказчиком. В подтверждение факта выполнения работ по договору истец представил в материалы дела акт приемки выполненных работ по форме КС-2 от 24.08.2012 N 1 на сумму 20 773 036 руб. 32 коп., который не подписан со стороны инвестора.

Для установления объемов и стоимости фактически выполненных работ по ходатайству истца по делу N А23-3700/2012 была назначена судебная экспертиза, производство которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "Международное агентство строительная экспертиза и оценка "Независимость".

Согласно заключению судебной экспертизы, выполненной обществом с ограниченной ответственностью "Международное агентство строительная экспертиза и оценка "Независимость" от 14.04.2014, общая стоимость всех выполненных работ на объекте составляет 59 815 318 руб., из них 7 718 040 руб. выполнено силами третьих лиц по договору с ответчиком. Сумма выполненных работ силами компании "ЛЕНОКС Констракшнз Лимитед" составила 52 097 278 руб. (т. 22, л. д. 108-153).

В связи с возникновением сомнений в обоснованности заключения эксперта, на основании ч. 2 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом удовлетворено ходатайство истца о назначении по делу повторной экспертизы для правильного разрешения дела и получения разъяснений по вопросам, требующих специальных познаний.

Определением Арбитражного суда Калужской области от 09.10.2014 по делу N А23-3700/2012 судом по ходатайству истца была назначена повторная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено экспертам ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС" Шавве Алексею Дмитриевичу, Старкову Сергею Геннадьевичу, Стрелову Вячеславу Юрьевичу.

В соответствии с представленным заключением эксперта от 19.12.2014 по поставленному судом вопросу N 1, стоимость фактически выполненных работ согласно инвестиционному договору от 17.12.2009 компанией "ЛЕНОКС Констракшнз Лимитед" составила 1 171 580,26 Евро, что составляет 46 757 768 руб. 18 коп. по курсу Евро на 16.09.2010 - 39,91.

Заключениями двух судебных экспертиз, опровергается довод истца о выполнении им работ на общую сумму 72 774 947 руб. 54 коп.

Стоимость выполненных истцом работ и понесенных затрат на общую сумму 72 774 927 руб. 54 коп. не была доказана компанией "ЛЕНОКС Констракшнз Лимитед".

Таким образом, у ответчика не возникло обязанности по уплате компании "ЛЕНОКС Констракшнз Лимитед" 17 957 300 руб. 42 коп. в счет возмещения расходов, понесенных при выполнении работ по инвестиционному договору.

Доводы апеллянта о том, что оспариваемое решение суда первой инстанции основано исключительно на выводах повторной экспертизы, не состоятельны. Сомнений в обоснованности заключения эксперта у суда апелляционной инстанции не имеется. Эксперты, проводившие обе экспертизы были предупреждены судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации. Суд отмечает, что экспертиза была проведена в том экспертном учреждении, в котором просил истец и в первый раз и во второй.

Несогласие стороны спора с заключением экспертизы и выводами суда, сделанными по результатам рассмотрения дела, не является основанием для отмены принятого по делу судебного акта.

Кроме того, заявитель жалобы в суде первой инстанции не оспаривал результаты повторной экспертизы, ходатайство о вызове в судебное заседание экспертов для дачи пояснений по проведенной экспертизе, не заявлял.

В соответствии с п. 1 ст. 15 ГК РФ, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утраты или повреждения его имущества (реальный ущерб), а также недополученные доходы, которое это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Статья 15 ГК РФ, также как и иные правовые нормы действующего законодательства, не связывает возникновение убытков и право на их возмещение с фактом передачи результата работ лицу, нарушившему обязательства. Убытки представляют собой стоимостную оценку неблагоприятного воздействия противоправного поведения должника на имущественную сферу кредитора.

В силу п. 2 ст. 328 ГК РФ, в случае не предоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

По правилам ст. 393 ГК РФ, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

В соответствии со ст. 401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

В нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса истец не представил доказательств нарушения права, вину причинителя вреда, причинную связь между нарушением права и возникшими у истца неблагоприятными последствиями в виде убытков, а также размер последних, подтверждённый относимыми и допустимыми письменными доказательствами.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно не усмотрел правового основания для удовлетворения заявленных требований о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Калита плюс" в пользу компанией "ЛЕНОКС Констракшнз Лимитед" Республика Кипр 17 957 300 руб. 42 коп. и упущенной выгоды в сумме 13 167 500 руб.

Обществом с ограниченной ответственностью "Калита Плюс" заявлен встречный иск о взыскании по инвестиционному договору О строительно-монтажных, отделочных работах и работах по инженерным сетям Объект "Гостиница" по адресу: Россия, Калужская область, г. Калуга, ул. Тарутинская, д. 171, корп. 3 от 17.12.2009 неустойки в размере 1 475 856 руб. 42 коп., убытков в размере 12 796 226 руб. 61 коп., а всего 14 272 083 руб. 03 коп.

Как было отмечено выше, согласно п. 3.2.1 инвестиционного договора в редакции дополнительного соглашения от 17.06.2010 стороны установили срок выполнения робот и сдачи объекта в эксплуатацию до 30.09.2010 (т. 1, л. д. 21).

Во исполнение условий договора общество с ограниченной ответственностью "Калита Плюс" (инвестор) своевременно профинансировал строительство объекта, что подтверждается платежными документами (т.4, л. д. 34-43).

Факт получения денежных средств в сумме 52 062 931 руб. 66 коп руб. в качестве инвестирования компанией "ЛЕНОКС Констракшнз Лимитед" Республика Кипр не оспаривается.

Несмотря на полное и своевременное финансирование со стороны инвестора, застройщик не сдал законченный строительством объект в эксплуатацию и не передал инвестору в установленные договором сроки, что является существенным нарушением условий договора.

Статьей 330 ГК РФ предусмотрено право сторон определить в договоре неустойку - денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 4.3. инвестиционного договора от 17.12.2009 в случае невыполнения застройщиком обязательств, предусмотренных п. 3.1.1 договора, им выплачивается застройщику неустойка в размере 0,01 % от стоимости настоящего договора за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости договора.

Согласно расчету истца (т. 4 л. д.1 1, т. 7 л. д. 34) сумма неустойки за период с 01.10.2010 по 11.08.2011 (315 дней) в сумме 35 217 Евро, составила 1 275 856 руб. 42 коп. по курсу ЦБ РФ на 11.08.2011 (41, 9075).

В судебном заседании ответчиком о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств, и о снижении неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации заявлено не было.

С учетом изложенного требование истца по встречному иску о взыскании с компании "ЛЕНОКС Констракшнз Лимитед" неустойки в сумме 1 275 856 руб. 42 коп. за период с 01.10.2010 по11.08.2011 (315 дней), удовлетворено правомерно.

Из материалов дела следует, что истцом по встречному иску - ООО "Калита Плюс" предъявлено требование о взыскании убытков в сумме 6 242 183 руб. 61 коп. согласно расчету (т. 7, л. д. 17-18).

В силу ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждения его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

При этом ответственность за причинение вреда наступает при наличии совокупности следующих условий: противоправности поведения причинителя вреда; наступления вреда; причинно-следственной связи между противоправным поведением и наступившим вредом; вины причинителя вреда.

Возможность взыскания убытков закон связывает с доказыванием наличия и размера убытков, противоправного поведения лица, причинившего убытки, и наличия причинно-следственной связи между действиями (бездействием) этого лица и наступившими отрицательными последствиями в виде убытков. Отсутствие хотя бы одного из указанных условий является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований.

Бремя доказывания наличия убытков и его размера лежит по настоящему делу на ООО "Калита Плюс".

В обоснование требований о взыскании убытков общество с ограниченной ответственностью "Калита Плюс" указало, что поскольку компания "ЛЕНОКС Констракшнз Лимитед", получив от инвестора весь объем инвестиций, предусмотренный договором, не завершило строительство гостиницы под "ключ", строительство велось с нарушением срока выполнения работ, общество с ограниченной ответственностью "Калита Плюс" вынуждено было отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке, о чем подрядчику было направлено уведомление от 11.08.2011 N 77.

Согласно п. 2 ст. 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание её к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно п. 8.3 договора каждая из сторон вправе требовать расторжения договора в одностороннем порядке при несоблюдении существенных условий договора.

Согласно п. 5 ст. 453 ГК РФ если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора.

При заключении инвестиционного договора общество с ограниченной ответственностью "Калита Плюс" рассчитывало на получение результата работ, которым является законченный строительством объект - гостиница.

В нарушение ст. 309 ГК РФ и условий инвестиционного договора компания "ЛЕНОКС Констракшнз Лимитед", получив от инвестора сумму инвестиций в полном объёме, не исполнило принятые обязанности по строительству гостиницы, обеспечением оборудованием и мебелью, в также по вводу объекта в эксплуатацию.

Вследствие нарушения подрядчиком принятых обязательств и вынужденными мерами инвестора по заключению с третьими лицами договоров на выполнение работ, которые не были выполнены подрядчиком, фактическая стоимость строительства превысила договорный объем инвестиций, что привело к возникновению у общества с ограниченной ответственностью "Калита Плюс" дополнительных расходов (реальных убытков), связанных с завершением строительства в сумме 6 242 183 руб. 61 коп. согласно расчету истца (т. 4, л. д. 48-49).

Как следует из материалов дела, объем и стоимость выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Калита Плюс" силами третьих лиц работ для завершения строительства по инвестиционному договору от 17.12.209 в сумме 7 718 040 руб. 03 коп. подтверждается заключением эксперта по судебной строительно-технической экспертизе по делу от 19.12.2014 N А23-3700/2012 в ответе по поставленному судом вопросу N 6 по проводимой обществом с ограниченной ответственностью "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс".

На основании изложенного апелляционным судом отклоняются как необоснованные доводы жалобы о неправомерности частичного удовлетворения встречного иска, поскольку ответчиком заявленные им требования не обоснованны со ссылкой на то, что результат работ был передан ответчику без каких-либо замечаний. Также апелляционным судом не принимаются во внимание доводы о необоснованности расчета неустойки и недоказанности несения ответчиком расходов по выполнению работ силами третьих лиц.

Принимая во внимание представленные доказательства, выводы экспертного заключения, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование общества с ограниченной ответственностью "Калита Плюс" о взыскании с компании "ЛЕНОКС Констракшнз Лимитед" 7 718 040 руб. 03 коп. убытков.

Обществом с ограниченной ответственностью "Калита Плюс" также заявлено требование о взыскании с компании "ЛЕНОКС Констракшнз Лимитед" упущенной выгоды в сумме 6 554 043 руб. за период с 01.10.2010 по 31.05.2012 согласно представленному расчету (т. 4, л. д. 18).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер, а также размер доходов должны быть документально подтверждены, при этом подлежит доказыванию достоверность суммы упущенной выгоды и неизбежность получения дохода в заявленном размере.

Кроме того, пункт 4 статьи 393 ГК РФ предусматривает дополнительные условия для возмещения упущенной выгоды, которые должно доказать лицо, требующее возмещения таких убытков: предпринятые для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Таким образом, при обращении в арбитражный суд с иском о взыскании убытков в виде упущенной выгоды истцу необходимо доказать нарушение своего права, наличие причинной связи между нарушением права и убытками, размер убытков, а также меры, предпринимаемые для ее получения и сделанные с этой целью приготовления.

В силу ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность поведения причинителя вреда, возникновение у истца в связи с этим убытков и их размер, а также причинную связь между противоправными действиями такого лица и возникшими убытками.

В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено. В частности, по требованию о возмещении убытков в виде неполученного дохода, причиненных недопоставкой сырья или комплектующих изделий, размер такого дохода должен определяться исходя из цены реализации готовых товаров, предусмотренной договорами с покупателями этих товаров, за вычетом стоимости недопоставленного сырья или комплектующих изделий, транспортно-заготовительских расходов и других затрат, связанных с производством готовых товаров.

Согласно ст. 393 ГК РФ, при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, то есть с учетом принципа разумности участников гражданского оборота предполагается наличие у лица реальной возможности для получения выгоды.

Лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления.

Требование о взыскании неполученного дохода (упущенной выгоды) может быть заявлено только в случае получения такового от деятельности, осуществляемой в соответствии с нормами действующего законодательства.

Истец обосновывает возникновение у него убытков неправомерными действиями ответчика в связи с нарушением существенных условий договора, нарушением срока выполнения работ.

Исследуя представленные доказательства, суд установил, что обществу с ограниченной ответственностью "Калита Плюс" постановлением Городской Управы города Калуги от 08.06.2012 N 6483-пи выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU40301000-031, расположенного по адресу: Калужская область, г. Калуга, ул. Тарутинская, д. 171, корп.3

Согласно свидетельству о государственной регистрации права от 26.09.2012 за обществом с ограниченной ответственностью "Калита Плюс" зарегистрировано право собственности на здание, общей площадью 1 921,7 кв. м, инв. N 31825, по адресу: Калужская область, г. Калуга, ул. Тарутинская, д. 171, корп.3.

Расчет упущенной выгоды (т. 4, л. д. 18-21) истцом составлен за период с 01.10.2010 по 31.05.2012.

Как видно из материалов дела и установлено арбитражным судом, сумма недополученной прибыли - упущенная выгода исчислена истцом за аналогичный временной период 2012 года

Представленный истцом в подтверждении упущенной выгоды в размере 6 554 043 руб. расчет за аналогичный временной период 2012 года судом во внимание не принимается, поскольку факт реальной упущенной выгоды в период с 01.10.2010 по 31.05.2012 и ее размер материалами дела не подтвержден.

Иных документов, свидетельствующих о неизбежности получения доходов и подтверждающих, что единственной причиной их неполучения явились действия ответчика в материалы дела истцом не представлено.

Оценив доводы о том, что им мог быть получен доход в указанный период, в указанном выше размере, суд считает, что они носят предположительный, вероятностный характер.

В соответствии со ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определёнными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В представленных истцом по встречному иску документах отсутствует объективное подтверждение оснований для взыскания с ответчика упущенной выгоды в сумме 6 554 043 руб.

Исследовав и оценив представленные сторонами доказательства, а также доводы истца и ответчика, руководствуясь положениями действующего законодательства, суд первой инстанции справедливо исходил из того, что истец не доказал факт и размер упущенной выгоды в размере 6 554 043 руб., в связи с этим отказал в удовлетворении исковых требований в части взыскания с ответчика упущенной выгоды в указанном размере.

Принимая во внимание, что обязательства сторон прекращены в связи с односторонним отказом общества с ограниченной ответственностью "Калита Плюс" от исполнения договора, а также учитывая, что компания "ЛЕНОКС Констракшнз Лимитед" в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказала факт выполнения им работ в установленный срок на сумму полученных от истца денежных средств, суд правомерно удовлетворил требование истца по встречному иску в части взыскания с ответчика неустойки в сумме 1 475 856 руб. 42 коп. и убытков в части непокрытой неустойкой в сумме 6 242 183 руб.61 коп., а всего 7 718 040 руб. 03 коп.

Доводы жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, не подтверждают неправильное применение судом норм материального и процессуального права, в связи с этим не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 27.02.2015 по делу N А23-3700/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Г. Тучкова

Судьи

Л.А. Капустина Е.Н. Тимашкова