Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2006 г. N 02АП-1920/06

28 июля 2006 г.

А29-13921/2005

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Н. Лобановой

судей М.В. Немчаниновой, Л.И. Черных

при ведении протокола судебного заседания судьей Л.Н. Лобановой

при участии

от ООО "Антикор-Эжва": Букин И.И.- по дов-ти от 01.01.2005 года;

Волкова М.Е.- по дов-ти от 11.01.2005 года;

от налогового органа: Корниенко Е.В.- по дов-ти N 02-76 от 05.10.2005 года;

Кузнецова Г.А.- по дов-ти N 06 от 31.12.2004 года;

от третьего лица: не явился

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Антикор- Эжва"

на решение Арбитражного суда Республики Коми

от 06.05.2006 года по делу N А29-13921/ 05а,

принятого судьей Л.Ф. Макаровой,

по заявлению ООО "Антикор- Эжва"

к Межрайонной инспекции ФНС России N 5 по Республике Коми

третье лицо: ООО "Строй Центр Эксклюзив"

о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции

ФНС России N 5 по Республике Коми N 09-46/24 от 16.12.2005 года,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Антикор-Эжва" (далее- Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением (с учетом уточнений от 02.05.2006 года) о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 5 по Республике Коми N 09-46/24 от 16.12.2005 года в части доначисления Обществу налога на прибыль в размере 5 978 659 рублей 05 копеек, налога на добавленную стоимость в сумме 4 116 151 рубль, целевого сбора на содержание милиции в размере 5 841 рубль, а также соответствующих налогам и сборам пени и налоговых санкций.

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 06.05.2006 года требования ООО "Антикор-Эжва" удовлетворены частично: решение налогового органа N 09-46/24 от 16.12.2005 года признано недействительным в части доначисления Обществу налога на прибыль в размере 2 751 179 рублей, целевого сбора на содержание милиции в сумме 5 814 рублей, а также соответствующих налогу и сбору пени и налоговых санкций.

В удовлетворении остальной части заявленных требований налогоплательщику отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом в части отказа предприятию в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения налогового органа, ООО "Антикор-Эжва" обратилось во Второй арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда 1 инстанции и удовлетворить требования предприятия в полном объеме.

При этом заявитель апелляционной жалобы ссылается на неправильное применение Арбитражным судом Республики Коми норм материального права, а именно: статей 31, 33,45, пунктов 5 и 6 статьи 169, статей 82-101, пункта 2 статьи 266, пунктов 1, 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

По мнению предприятия, все доказательства, на основании которых суд 1 инстанции принял решение, не являются надлежащими доказательствами, поскольку представлены в копиях и собраны проверяющими после окончания выездной налоговой проверки.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что налоговый орган неправомерно не принял в расходы предприятия стоимость материалов, которые закупались у субподрядчиков, оприходовались предприятием и использовались им в строительных работах. Обращает внимание апелляционного суда на тот факт, что расходы предприятия в части оказания услуг на сумму 35 519 рублей 35 копеек, 107 199 рублей и 138 159 рублей документально подтверждены и экономически обоснованы.

Заявитель апелляционной жалобы настаивает, что правомерно отнес на затраты предприятия стоимость ремонтно-строительных работ и монтажных работ, выполненных ООО "Проект Монтаж", ООО "Эмпай Строй", ООО "Строй Центр Эксклюзив".

По мнению налогоплательщика, доводы инспекции о том, указанные организации не имели возможности выполнить эти работы, изменяют юридическую квалификацию договоров субподряда. В этой связи считает незаконными действия налогового органа, выразившееся в бесспорном порядке списания налогов и сборов.

Обращает внимание апелляционного суда на технические ошибки, имеющиеся в решении налогового органа.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, неправильное применение судом 1 инстанции норм материального права и несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, явилось причиной принятия Арбитражным судом Республики Коми незаконного решения.

Межрайонная инспекция ФНС России N 5 по Республике Коми в отзыве на апелляционную жалобу против доводов заявителя возразило, указав на законность и обоснованность принятого судебного акта.

В судебном заседании представители Общества и Инспекции поддержали позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее. Представитель ООО "Антикор-Эжва" в судебном заседании заявил ходатайство о приостановлении производства по делу. Ходатайство судом отклонено, о чем вынесено определение.

На основании статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, рассмотрев в открытом судебном заседании в установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределах материалы дела, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, Второй арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией ФНС России N 5 по Республике Коми была проведена выездная налоговая проверка ООО "Антикор-Эжва" за период с 01.10.2001 года по 31.12.2003 года, по результатам которой составлен акт N 09-46/24 от 18.11.2005 года.

Проверкой в том числе установлено, что факт выполнения строительно- ремонтных и монтажных работ субподрядными организациями ООО "Строй Центр Эксклюзив", ООО "Проект Монтаж", ООО "Эмпай Строй" документально не подтверждены, работы были выполнены работниками "Антикор-Эжва", а сведения, представленные налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки являются недостоверными, указывающими на недобросовестность налогоплательщика, отнесшего на расходы реально не понесенные затраты.

По материалам проверки и.о. руководителя Межрайонной инспекции ФНС России N 5 по Республике Коми 16.12.2005 года принято решении N 09-46/24 о привлечении ООО "Антикор-Эжва" за неполную уплату налогов к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафов в сумме 1 237 596 рублей 47 копеек.

Данным решением Обществу предложено в сроки, указанные в требовании, уплатить в бюджет налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, а также соответствующие налогам и сборам пени.

Частично не согласившись с решением налогового органа, Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с соответствующим заявлением.

Отказывая Обществу в удовлетворении требований о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль в сумме 4 754 437 рублей, налога на добавленную стоимость в размере 4 116 151 рубль суд 1 инстанции посчитал, что услуги субподрядчиков ООО "Проект и Монтаж", ООО "Эмпай Строй", ООО Строй Центр Эксклюзив" фактически не были оказаны ООО "Антикор-Эжва" и, следовательно, не могли быть приняты на учет налогоплательщика.

Арбитражный апелляционный суд при рассмотрении данного спора исходит из следующего.

В ходе выездной налоговой проверки был сделан вывод о неправомерном отнесении ООО "Антикор-Эжва" в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, затрат по оплате строительно-монтажных работ, выполненных ООО "Проект и Монтаж", ООО "Эмпай Строй" и ООО "Строй Центр Эксклюзив", и материалов, приобретенных у данных предприятий, а сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных в составе стоимости приобретенных товаров (выполненных работ), - в состав налоговых вычетов. Неуплаченные суммы налогов составили: налог на прибыль - 4 754 437 рублей, налог на добавленную стоимость- 4 116 151 рубль.

При этом налоговый орган исходил из того, что в ходе выездной налоговой проверки не нашел подтверждения факт привлечения ООО "Антикор-Эжва" для выполнения строительно-монтажных работ вышеуказанных предприятий, а документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение хозяйственных отношений с данными организациями, содержат недостоверные сведения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно статье 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении:

1). товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

2). товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Порядок применения налоговых вычетов установлен статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно пункту 1 которой налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статья 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно пунктам 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в счете-фактуре должны быть указаны, в том числе: порядковый номер и дата выписки счета-фактуры; наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя; наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя; номер платежно-расчетного документа в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. При выставлении счета-фактуры индивидуальным предпринимателем счет-фактура подписывается индивидуальным предпринимателем с указанием реквизитов свидетельства о государственной регистрации этого индивидуального предпринимателя.

Документы, подтверждающие правомерность уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль, а также право на применение налоговых вычетов, должны содержать достоверную информацию о характере хозяйственных операций и о поставщиках товаров (работ, услуг).

О том, что для выполнения строительно-монтажных работ по договорам подряда, заключенным с ЗАО "Жешартский фанерный комбинат", ООО "СевЛесПил". ООО "Эжватранс", ОАО "Монди Бизнес Пейпа Сыктывкарский ЛПК", ООО "Ан-тикор-Эжва" не привлекались в качестве субподрядчиков ООО "Проект и Монтаж". 000 "Эмпай Строй" и ООО "Строй Центр Эксклюзив", а документы, представленные в ходе проверки для подтверждения хозяйственных отношений с данными предприятиями (в том числе, по приобретению материалов), содержат недостоверные сведения, свидетельствует следующее.

Согласно представленным ООО "Антикор-Эжва" документам, весь объем работ по договорам подряда N 1 от 01.08.2002 г., N 2 от 02.08.2002 г., N 16 от 10.04.2002 г., N 24 от 22.03.2003 г., заключенным с ЗАО "Жешартский фанерный комбинат", выполнен ООО "Строй Центр Эксклюзив".

Сотрудником Управления по налоговым преступлениям МВД РК были получены объяснения у бывшего работника ЗАО "Жешартский фанерный комбинат" Никитина Л.С, который в 2002 году являлся начальником службы эксплуатации зданий и сооружений, а с 2003 года главным строителем предприятия, который пояснил, что он занимался поиском подрядчиков для выполнения строительно-монтажных работ; вопрос о привлечении субподрядчиков со стороны ООО "Антикор-Эжва" ни в момент заключения договоров, ни в последующем не обсуждался; по документам все работы выполнялись ООО "Антикор-Эжва"; о фирме ООО "Строй Центр Эксклюзив" слышит впервые (л.д. 171, т. 2).

О привлечении ООО "Антикор-Эжва" для выполнения строительно-монтажных работ субподрядных организаций не было известно и руководителю ЗАО "Жешаргский фанерный комбинат", о чем свидетельствует письмо N 10/2201 от 06.05.2005 г. (л.д. 178, т. 2)

Несмотря на то, что согласно представленным налогоплательщиком документам все объемы работ на ЗАО "Жешаргский фанерный комбинат" были выполнены субподрядчиком, в материалах дела имеются командировочные удостоверения, свидетельствующие о направлении работников ООО "Антикор-Эжва" Чистова А.В., Суркова В.А.. Болотова И.М., Лосева М.А. с 23.04.2002 г. по 17.05.2002 г. для выполнения ремонтных работ по договору N 16 от 10.04.2002 г. (в ходе проверки было установлено, что командировочные расходы были отражены в налоговом учете ООО "Антикор-Эжва") (л.д. 180-224, т.2; л.д. 138-176,т. 3).

Согласно представленным налогоплательщиком документам, для выполнения работ по договору подряда N 50 от 18.10.2001 г., заключенному с ООО "СевЛес-Пил", ООО "Антикор-Эжва" был привлечен субподрядчик - ООО "Проект и Монтаж"; при этом, как указано в подписанном руководителем ООО "СевЛесПил" письме N 01-08/537 от 20.04.2005 г., о привлечении субподрядчиков для выполнения подрядных работ ООО "Антикор-Эжва" заказчика не уведомляло (л.д.1-41, т.4).

Представленные ООО "Антикор-Эжва" в ходе проведения налоговой проверки документы, свидетельствуют о том, что для выполнения работ по заключенным с ООО "Эжватранс" договорам подряда N N 56, 57 от 04.10.2002 г., N 59 от 18.06.2003 г.. предприятием привлекался субподрядчик - ООО "Строй Центр Эксклюзив" (л.д. 64-109, т.4).

Сотрудником Управления по налоговым преступлениям МВД РК были получены объяснения у начальника участка ООО "Эжватранс" Пешкина С.Р., в обязанности которого входил контроль за качеством и объемом выполненных работ, который пояснил, что субподрядчики к выполнению строительно-монтажных работ со стороны ООО "Антикор-Эжва" не привлекались, возможность их привлечения в договоре не указывалась, о фирме "Строй Центр Эксклюзив" ему ничего не известно (л.д. 169, т. 2).

Как следует из письма N 548 от 14.04.2005 г., подписанного директором ООО "Эжватранс", ООО "Строй Центр Эксклюзив" работы для ООО "Эжватранс" не выполняло (л.д.87, т. 4).

В ходе проверки Инспекцией было установлено, что между ОАО "Монди Бизнес Пейпа Сыктывкарский ЛПК" и ООО "Антикор-Эжва" были заключены договоры подряда, работы по которым, по утверждению налогоплательщика, выполнялись с привлечением субподрядчиков - ООО "Проект и Монтаж", ООО "Эмпай Строй", ООО "Строй Центр Эксклюзив".

Несмотря на значительные объемы работ, выполненных (согласно представленным ООО "Антикор-Эжва" документам) указанными организациями, в бухгалтерии ОАО "Монди Бизнес Пейпа Сыктывкарский ЛПК" сведения о привлечении субподрядных организаций отсутствуют, что указано в подписанном главным бухгалтером ОАО "Монди Бизнес Пейпа Сыктывкарский ЛПК" письме N 8/7701 от 05.07.2005 г. (л.д. 118, т. 4).

Начальник ТЭЦ ОАО "Монди Бизнес Пейпа Сыктывкарский ЛПК" Тишкин К.Ю., у которого сотрудником Управления по налоговым преступлениям МВД РК были взяты объяснения, пояснил, что в договорах, заключенных с ООО "Антикор-Эжва", возможность привлечения субподрядчиков не указывалась: все работы ООО "Антикор-Эжва" выполняло своими силами, без привлечения субподрядчиков; о таких организациях, как "Строй Центр Эксклюзив", "Проект и Монтаж", "Эмпай Строй" никогда не слышал, никаких работ данные организации для ТЭЦ ОАО "МБП СЛПК" нс выполняли (л.д. 171, т.2).

Из полученных сотрудником Управления по налоговым преступлениям МВД РК объяснений физических лиц - Гладышева В.О. и Череватенко Ю.Н., непосредственно участвовавших в 2002-2003 годах в выполнении работ на ТЭЦ СЛПК, следует, что в бригадах (звеньях), в которых они работали, были заняты только работники ООО "Антикор-Эжва" и ООО "Антикор-Коми"; работники из г. Москвы к выполнению работ не привлекались; о таких фирмах, как "Строй Центр Эксклюзив". "Проект и Монтаж", "Эмпай Строй" они никогда не слышали (л.д. 174-175, т.2 ).

Аналогичные объяснения дают Полин А.А., Морозов И.П.. Хахалов P.M.. Громагин Л.А.. Дегтярь А.А.. Козловских Д.М., Новичков И.В., Башарин В.А., выполнявшие в 2002-2003 годах работы на территории ТЭЦ СЛПК, которые допрошены в качестве свидетелей по уголовному делу.

Как следует из объяснений главного инженера ООО "Антикор-Эжва" Баскакова А.В. о том, что ООО "Антикор-Эжва" когда-либо привлекало к выполнению работ субподрядчиков из г. Москвы, а также об организациях под названиями ООО "Строй Центр Эксклюзив", ООО "Проект и Монтаж", ООО "Эмпай-Строй" ему ничего не известно; при этом Баскаков А.В. уточнил, что его неосведомленность обусловлена тем, что решение вопроса о привлечении субподрядчиков, не входит в его компетенцию (л.д.172, т. 2).

Однако, возможность неосведомленности Баскакова А.В. о факте привлечения к выполнению строительно-монтажных работ по заключенным с ЗАО "Жешартский фанерный комбинат", ООО "СевЛесПил" и ОАО "Монди Бизнес Пейпа Сыктывкарский ЛПК" договорам подряда субподрядных организаций, представляется суду маловероятной, поскольку, как было установлено в ходе проверки, именно он сдавал заказчикам часть работ, которые согласно документам были выполнены ООО "Строй Центр Эксклюзив", ООО "Проект и Монтаж" и ООО "Эмпай Строй".

Учитывая объемы работ, которые согласно документам выполнялись ООО "Строй Центр Эксклюзив", ООО "Проект и Монтаж" и ООО "Эмпай Строй", неосведомленность о данных предприятиях руководителей предприятий-заказчиков, специалистов, контролировавших выполнение работ, и лиц, непосредственно занятых в выполнении работ, свидетельствует о том, что вышеуказанные организации к выполнению работ не привлекались.

Согласно информации, полученной от Инспекции ФНС России N 10 по г.Москве, по адресу, указанному в учредительных документах (г. Москва, ул. Тверская, дом 27, стр. 2). ООО "Проект и Монтаж" отсутствует; последняя бухгалтерская отчетность представлена предприятием за 1 полугодие 2005 года.

Запрос, направленный судом по последнему известному месту нахождения ООО "Проект и Монтаж", вернулся с отметкой органа связи "в обслуживании не значится".

В представленной ООО "Проект и Монтаж" в Инспекцию МНС РФ N 10 по ЦАО г. Москвы налоговой декларации по налогу на прибыль за 1 полугодие 2002 года, указано, что вся выручка от реализации составила 694 105 руб., в то время как по данным ООО "Антикор-Эжва" указанное предприятие в 1 полугодии 2002 года выполнило строительно-монтажные работы на сумму 3 431 442 руб., расчеты за которые были произведены в полном объеме (л.д. 1-21, т.14).

Согласно представленным Коммерческим банком "Росэнергобанк" (ЗАО) карточке с образцами подписей и оттиска печати и протоколу N 2 общего собрания учредителей ООО "Проект и Монтаж" от 10.05.2000 г., генеральным директором предприятия является Гавриков Василий Сергеевич (прописан по адресу: г. Москва, ул. Новосущевская, дом 13/1, кв. 123). От имени указанного лица подписаны представленная в Инспекцию МНС РФ N 10 по ЦАО г. Москвы бухгалтерская и налоговая отчетность, а также документы (счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ, акты приемки выполненных работ), представленные ООО "Антикор-Эжва" в подтверждение наличия хозяйственных отношений с данным предприятием (л.д. 28-31, т. 14).

Однако, допрошенный в качестве свидетеля по уголовному делу Гавриков Василий Сергеевич, проживающий по адресу: г. Москва, ул. Новосущевская, дом 13/1, кв. 26. пояснил, что о предприятиях ООО "Проект и Монтаж", ООО "Антикор-Эжва" и ЗАО "Антикор-Коми" ему ничего не известно; о том, что он является директором ООО "Проект и Монтаж", слышит впервые; в Республике Коми не был ни разу.

Как следует из имеющейся в материалах дела выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ООО "Строй Центр Эксклюзив" находится по адресу: Московская обл., г. Люберцы, дом 9; единственным учредителем предприятия является Ершов Вячеслав Викторович, руководителем - Чечулин Александр Львович.

В адрес суда от ООО "Строй Центр Эксклюзив" поступило письмо N 1/08.02 от 08.02.2006 г. (подписано Чечулиным А.Л.), в котором предприятие подтверждает факт выполнения работ по договорам подряда, заключенным с ООО "Антикор-Эжва", из которого следует, что организация находится по адресу: Московская обл.. г. Люберцы, ул. Мира, дом 9 (л.д. 256, т. 27).

Определение суда от 21.03.2006 г., направленное по указанному адресу, вернулось с отметкой органа связи "по данному адресу нет такой организации. Жилой дом".

То обстоятельство, что по адресу: г. Люберцы, ул. Мира, дом 9, находится многоквартирный жилой дом, в котором отсутствуют офисные помещения, установлен и в рамках уголовного дела (письмо Управления по налоговым преступлениям МВД РКN 2/35-917 от 17.04.2006 г.).

Таким образом, адрес организации, зарегистрированной в доме N 9 по ул. Мира г. Люберцы должен содержать сведения о квартире, то есть документы, представленные ООО "Антикор-Эжва" в подтверждение наличия хозяйственных отношений с ООО "Строй Центр Эксклюзив", не содержат надлежащих сведений о месте нахождения данной организации.

Проведенные в рамках уголовного дела мероприятия по установлению местонахождения Чечулина Александра Львовича не дали результата: с марта 2004 года Чечулин Александр Львович зарегистрирован по адресу: Московская обл., г. Сергиев Посад, ул. Шевченко, дом 19; согласно справке ОУР УВД Сергиево-Посадского района N 56/6104 от 12.04.2006 г. по данному адресу в настоящее время никто не проживает, дом находится в аварийном состоянии.

По информации Межрайонной Инспекции ФНС России N 17 по Московской области, в которой на налоговом учете состоит ООО "Строй Центр Эксклюзив", последняя отчетность была представлена предприятием за 9 месяцев 2004 года.

Согласно налоговым декларациям (расчетам авансовых платежей) по единому социальному налогу, декларациям (расчетам авансовых платежей) по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, расчетным ведомостям по средствам Фонда социального страхования Российской Федерации за 2002, 2003 годы численность работников не превышала 1 человека.

В налоговых декларациях по налогу на прибыль за 2003 год ООО "Строй Центр Эксклюзив" отражалась лишь выручка от реализации покупных товаров и расходы, связанные с их приобретением (доходы от реализации товаров (работ, услуг) собственного производства и расходы по оплате выполненных работ отсутствуют).

Согласно документам, представленным Инспекцией ФНС России N 13 по г.Москве и ООО "Молодежный Бизнес-Банк" (карточка с образцами подписей и оттиска печати), ООО "Эмпай Строй" находится (зарегистрировано) по адресу: г.Москва, ул. Дубнинская, дом 32, корпус 1, кв. 77, руководителем предприятия является Чекрыжева Ольга Викторовна, единственным учредителем - Павлова Виктория Викторовна, поживающая по адресу: г. Москва, ул. Дубнинская, дом 32, корпус 1, кв. 77; последняя отчетность была представлена предприятием за 9 месяцев 2002 года (л.д.33, т. 14).

Допрошенная в качестве свидетеля по уголовному делу Прохорова Ольга Викторовна (до 2000 года - Чекрыжева), от имени которой подписаны документы (счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ, накладные на отпуск материалов на стороны), представленные ООО "Антикор-Эжва" в подтверждение наличия хозяйственных отношений с данным предприятием, пояснила, что в ООО "Эмпай Строй" никогда не работала, о фирме "Антикор-Эжва" слышит впервые.

Павлова Виктория Викторовна, поживающая по адресу: г. Москва, ул. Дубнинская, дом 32. корпус 1, кв. 77, показала, что в марте-апреле 2001 года ею было создано ООО "Эмпай Строй"; за помощью в оформлении документов и регистрации фирмы она обращалась в ООО "Интербизнесконсалт"; в дальнейшем она вышла из состава учредителей и о сотрудничестве ООО "Эмпай Строй" с организациями из Республики Коми ей ничего не известно.

Экспертом Экспертно-криминалистического центра при МВД Республики Коми было проведено технико-криминалистическое исследование копий документов, в ходе которого установлено, что подписи от имени Чечулина А.Л., Гаврикова B.C. и Чекрыжевой О.В., выполненные на ряде документов, представленных ООО "Антикор-Эжва" для подтверждения наличия хозяйственных отношений с ООО "Строй Центр Эксклюзив", ООО "Проект и Монтаж" и ООО "Эмпай Строй", не соответствуют подписям указанных лиц, имеющимся в налоговых декларациях, карточках с образцами подписи и печати (справка об исследовании N 3438 от 14.12.2005 г.).

Кроме того, материалы дела показали, что при сопоставлении документов встречных проверок и документов, представленных на проверку, установлены случаи противоречий в период выполнения работ, заключения договоров. Например, договора с субподрядчиком заключены уже после подписания актов выполненных работ с заказчиком (ОАО "Нойзидлер СНГ"), то есть договоры заключены в тот период, когда работы уже выполнены. В актах выполненных работ субподрядчиком указан период выполнения работ- июнь 2003 года, а заказчику эти работы сданы в мае 2003 года (раздел акта 1.14.4).

Оценив имеющиеся в материалах дела документы, учитывая конкретные обстоятельства данного спора, апелляционный суд считает, что выводы налогового органа о неправомерном отнесении в состав расходов, учитываемых при налогообложении прибыли, сумм, уплаченных ООО "Проект и Монтаж", ООО "Эмпай Строй" и ООО "Строй Центр Эксклюзив" за работы и услуги, и уменьшении исчисленного налога на добавленную стоимость на суммы налога, уплаченные данным предприятием в составе стоимости работ и услуг, являются обоснованными, в связи с чем требования заявителя в указанной части правомерно не удовлетворены судом 1 инстанции.

Апелляционный суд приходит к выводу о том, что в материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие осуществление реальных хозяйственных операций между ЗАО "Жешартский фанерный комбинат" и ООО "Строй Центр Эксклюзив", ООО "СевЛесПил" и ООО "Проект и Монтаж", ООО "Эжватранс" и ООО "СтройЦентрЭксклюзив", ОАО "Монди Бизнес Пайпа Сыктывкарский ЛПК" и ООО "Проект и Монтаж", ООО "Эмпай Строй", ООО "Строй Центр Эксклюзив".

Акты приемки выполненных работ подписаны между ООО "Антикор-Эжва" и ООО "Строй Центр Эксклюзив", ООО "Проект и Монтаж", ООО "Эмпай Строй" и не подписаны основными заказчиками, для которых, по мнению заявителя, выполнены строительные и монтажные работы.

Вышеизложенное является еще одним доказательством того, что ООО "Проект и Монтаж", ООО "Эмпай Строй" и ООО "Строй Центр Эксклюзив" не привлекались в качестве субподрядчиков. Поэтому выводы суда 1 инстанции в данной части правомерны.

Ссылка заявителя на то, что часть представленных Инспекцией документов (протоколы допросов свидетелей, справки об исследовании), не могут быть приняты в качестве доказательств по настоящему делу, не принимается апелляционным судом по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Представленные налоговым органом документы имеют отношение к рассматриваемому делу; доказательства того, что данные документы получены с нарушением норм действующего законодательства, суду не представлены, и, соответственно, протоколы допросов свидетелей и справки об исследовании подлежат оценке наряду с другими доказательствами по делу.

Более того, вышеперечисленные документы были получены налоговым органом в ходе проведения проверки, на них имеется ссылка в акте проверки и в решении.

В соответствии со статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель налогового органа рассматривает материалы проверки, которые включают в себя не только акт документальной проверки, но и иные доказательства, полученные налоговым органом в ходе проверочных мероприятий.

В этой связи, доводы заявителя апелляционной жалобы в данной части несостоятельны.

В апелляционной жалобе Общество ссылается на то, что налоговым органом не приняты в состав расходов предприятия затраты, понесенные налогоплательщиком на приобретение строительных материалов в сумме 36 519 рублей 35 копеек в мае 2002 года и в сумме 107 199 рублей в марте 2002 года (приложения 27 и 41 к акту проверки).

Однако, данные требования не заявлялись Обществом в суде 1 инстанции и не были предметом рассмотрения Арбитражным судом Республики Коми.

Апелляционный суд, рассмотрев данные требования, считает их не подлежащими удовлетворению, поскольку как следует из акта проверки (стр. 25 акта проверки, л.д. 191, т. 1), указанные выше расходы не приняты налоговым органом по причине повторного списания данных затрат. Как следует из акта проверки, в марте и мае 2002 года ООО "Антикор-Эжва" списывает расходы в сумме 36 519 рублей 35 копеек и 107 199 рублей на затраты предприятия и повторно эти материалы были заявлены на оплаты по акту выполненных работ с ООО "Строй Центр Эксклюзив".

Факт повторного списания одних и тех же материалов подтвержден в ходе проверки и не опровергнут предприятием.

Однако, Арбитражный апелляционный суд считает, что судом 1 инстанции неправомерно не приняты в качестве расходов, понесенных предприятием на приобретение стройматериалов по счету- фактуре N 16 от 21.01.2002 года у ООО "Эмпай Строй", по счетам-фактурам N 182 от 07.02.2002 года, N 128 от 05.08.2003 года, N 169 от 09.09.2003 года у ООО "Строй Центр Эксклюзив" на общую сумму 737 842 рубля 59 копеек.

Материалами дела подтверждено, что данные товары поступили на склад ООО "Антикор-Эжва", оприходованы и использованы в дальнейшем для получения дохода. Поступивший товар оплачен по безналичному расчету, в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 147 568 рублей 52 копейки.

Данные расходы в силу статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации следует признать экономически обоснованными и документально подтвержденными. В рассматриваемой ситуации налогоплательщик в силу статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации имеет право на вычет по налогу на добавленную стоимость в размере 147 568 рублей 52 копейки.

Решение суда 1 инстанции в данной части следует отменить.

Требования заявителя апелляционной жалобы относительно расходов по оплате услуг вневедомственной охраны в сумме 138 159 рублей апелляционным судом не рассматриваются, поскольку в данной части требования Общества судом 1 инстанции удовлетворены в полном объеме.

Апелляционный суд отклоняет как несостоятельные доводы Общества о том, что наличие у субподрядных организаций ООО "Эмпай Строй", ООО "Проект и Монтаж", ООО "Строй Центр Эксклюзив" лицензии на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений доказывает факт выполнения строительных работ указанными организациями.

Наличие лицензии на осуществление строительных работ у вышеперечисленных юридических лиц не является доказательством того, что эти работы действительно ими выполнены.

Заявитель апелляционной жалобы указывает на наличие технических ошибок в акте выездной налоговой проверки. Однако, данные ошибки, допущенные при написании акта выездной налоговой проверки, были учтены налоговым органом, возражения Общества в данной части приняты проверяющими, произведен перерасчет суммы занижения налоговой базы с учетом возражений, о чем сделана соответствующая запись на странице 21 решения налогового органа.

Арбитражный апелляционный суд отклоняет как несостоятельные доводы апелляционной жалобы об изменении налоговым органом юридической квалификации договоров субподряда, поскольку изложенное не подтверждается материалами дела. Более того, в данном деле оспаривается решение налогового органа, принятое по результатам выездной налоговой проверки предприятия, а не действия инспекции по бесспорному порядку взыскания налогов и сборов со счета предприятия.

В этой связи решение Арбитражного суда Республики Коми в части отказа Обществу в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения налогового органа о доначислении налога на прибыль, налога на добавленную стоимость в связи с неправомерным отнесением на затраты предприятия расходов субподрядчиков ООО "Проект и Монтаж", ООО "Эмпай Строй", ООО "Строй Центр Эксклюзив" законно и обоснованно, вынесено на основании объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела, с учетом норм действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

ООО "Антикор-Эжва" следует возвратить из Федерального бюджета 200 рублей госпошлины, пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, подпунктом 4 пункта 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу ООО "Антикор-Эжва" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Республики Коми от 06.05.2006 года по делу N А29-13921/05А изменить в части отказа ООО "Антикор-Эжва" в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения Межрайонной инспекции ФНС России N 5 по Республике Коми N 09-46/24 от 16.12.2005 года о доначислении налога на прибыль в сумме 106 283 рубля, налога на добавленную стоимость в размере 147 568 рублей 52 копейки, а также соответствующих налогам пени и штрафов.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции ФНС России N 5 по Республике Коми N 09-46/24 от 16.12.2005 года в части доначисления налога на прибыль в сумме 106 283 рубля, налога на добавленную стоимость в размере 147 568 рублей 52 копейки, а также соответствующих налогам пени и штрафов.

В остальной части решение Арбитражного суда Республики Коми от 06.05.2006 года по делу N А29-13921/05а в обжалуемой ООО "Антикор-Эжва" части оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества- без удовлетворения.

Возвратить на счет ООО "Антикор-Эжва" из Федерального бюджета 200 рублей 00 копеек госпошлины. Выдать справку.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий

Л.Н. Лобанова

Судьи

М.В. Немчанинова Л.И. Черных Хорова Т.В.