Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2015 г. N 09АП-5591/15

город Москва

29 мая 2015 г.

дело N А40-117274/14

Резолютивная часть постановления оглашена 12.05.2015.

Постановление изготовлено в полном объеме 29.05.2015.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

судей Мухина С.М., Кольцовой Н.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тер-Акопян Г.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Бэст-Электрик" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.12.2014

по делу N А40-117274/14, принятое судьей Уточкиным И.Н.

по заявлению ООО "Бэст-Электрик" (125047, Москва, Мясницкий проезд, д. 4, стр. 1)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (ИНН 7703671069, ОГРН 1087746854150, 123423, Москва, Карамышевская наб., д. 44)

третьи лица: индивидуальный предприниматель Злотарева А.Л., Тендерный комитет г. Москвы (105062, Москва, ул. Макаренко, д. 4, 1)

об оспаривании решения и предписания;

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;

от третьих лиц: не явились, извещены;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.12.2014 в удовлетворении заявления ООО "Бэст-Электрик" признании незаконными решения N ЕП/11738-1 и предписания N ЕП/11740 Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 25.04.2014 по делу N 1-11-2097/77-13, отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой указывает на несоответствие выводов суда, просит решение отменить, заявление удовлетворить.

В качестве третьих лиц в деле участвуют индивидуальный предприниматель Злотарева А.Л., Тендерный комитет г. Москвы.

Представители лиц, участвующих в деле в судебное заседание не явились, дело рассмотрено в порядке, установленном ст. ст. 121, 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из смысла указанной нормы и учитывая разъяснения, данные в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным решения или действия государственного органа является одновременное несоответствие этого решения или действия закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу п. 5.3.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ст. ст. 22, 23, 39 Федерального закона "О защите конкуренции", заинтересованное лицо наделено полномочиями по принятию оспариваемых ненормативных актов.

Из материалов дела следует, что ГБУ "Гормост" проведен аукцион в электронной форме за реестровым номером извещения 0373200557913000774, предметом которого являлось право на заключение договора поставки электрики на 3 квартал 2013 (среди СМП).

ООО "Бэст-Электрик" и индивидуальный предприниматель Золотарева А.Л. приняли участие в аукционе 02.09.2013. При этом, подав в ходе аукциона по одному ценовому предложению, его участники отказались от дальнейшей борьбы, в результате чего снижение составило 1 % от начальной (максимальной) цены контракта.

Основанием для возбуждения дела и принятия оспариваемых актов послужило поступившее в Московское УФАС России 24.09.2014 обращение Департамента г. Москвы по конкурентной политике по вопросу проведения аукционов в электронной форме, доступ к которым осуществлялся из одной точки (IP-адреса).

По результатам рассмотрения названного обращения, антимонопольным органом возбуждено и рассмотрено дело N 1-11-2097/77-13 о нарушении заявителем и индивидуальным предпринимателем Золотаревой А.Л. п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Решением комиссии Московского ЦФАС России по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (исх. N ЕП/11738-1) в действиях заявителя выявлено нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Обществу выдано предписание (исх. ЕП/11740) от 25.04.2014 по делу N 1-11-2097/77-13 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Посчитав, что решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из отсутствия правовых оснований.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, оспариваемым решением Московского УФАС России не создано препятствий в осуществлении заявителем предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно сведениям, представленным "ММВБ-Информационные технологии" и "Сбербанк-АСТ", общество и предприниматель совместно принимали участие в аукционах с реестровыми номерами 0373200557913000769, 0373200557913000778, 0373200557913000784 и 0373200557913000789.

ГБУ "Гормост" опубликованы сведения о проведении аукционов в электронной форме с реестровыми номерами 0373200557913000774, 0373200557913000769, 0373200557913000778, 037320055791300078, 0373200557913000789, предметом которых являлось соответственно: право на заключение договора поставки электрики на 3 квартал 2013 года (среди СМП); право на заключение договора поставки электроматериалов для фонтанов (среди СМП); право на заключение договора поставки электротехнического оборудования и материалов (среди СМП); право на заключение договора поставки электроматериалов для оборудования парковок (среди СМП); право на заключение договора поставки электроматериалов.

Аукционы за реестровыми номерами 0373200557913000774, 0373200557913000769, 0373200557913000778, 0373200557913000784 состоялись 02.09.2013, аукцион за номером 0373200557913000789-06.09.2013, в них приняли участие общество и предприниматель.

Исходя из протоколов подведения итогов электронных аукционов 0373200557913000774, 0373200557913000769, 0373200557913000778, 0373200557913000784, 0373200557913000789, участниками предложены соответствующие ценовые предложения.

По результатам проведения аукционов контракты заключены с обществом на общую сумму 11.037.565, 21 руб.

Торговыми площадками представлены сведения, что заявки и ценовые предложения обществом и предпринимателем на всех аукционах поданы с одного IP-адреса - 82.142.181.98; контракты заключены с IP-адреса 82.142.181.98.

IP-адрес 82.142.181.98 в период с 01.01.2013 по 31.12.2013 закреплен за предпринимателем по договору об оказании услуг связи N JB498 с ОАО "Вымпелком".

Согласно бланку заказа на услугу "выделенный доступ к сети Интернет" к договору об оказании услуг связи N JB498 адресом предоставления услуги является: Домодедовский район, Московской области, д. Поливаново, ул. Малахитовая, дом 16.

Согласно сведениям, представленным обществом, местом его нахождения является: 125047, Москва, ул. 2-я Тверская-Ямская, дом 54, стр. 3.

Предоставление одного и того же IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно, поскольку действующие стандарты DHCP (Dynamic Host Configuration Protocol - протокол динамической настройки узла - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов. При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса.

Таким образом, предпринимателем и обществом совершены юридически значимые действия (подача заявок, подача ценовых предложений и подписание контрактов), используя совместно инфраструктуру предпринимателя.

В результате анализа свойств файлов, полученных электронными торговыми площадками, антимонопольным органом установлено совпадение учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок.

Таким образом, участники аукционов создавали и редактировали файлы заявок на единых учетных записях.

При таких данных антимонопольный орган пришел к выводу, что общество и предприниматель осуществляли совместную подготовку и координирование своих действий на аукционах, используя при этом инфраструктуру предпринимателя.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (п. 2), согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Таким образом, поскольку соглашение как правовая категория предполагает наличие, как заключения, так и его исполнения, оценка действий хозяйствующих субъектов при проведении конкурентных процедур, соревновательный характер которых презюмируется, должна осуществляться на основании принципов полноты, объективности и проведения всестороннего анализа всех фактических обстоятельств дела, а не ограничения констатацией фактов.

Антиконкурентное соглашение участников торгов подтверждается из совокупности доказательств, собранных антимонопольным органом и проведенным им анализом поведения хозяйствующих субъектов.

Диспозиция ч. 1 ст. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения названная норма предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в п. п. 1 - 5 данной нормы Закона.

В свою очередь отличительной особенностью согласованных действий, запрет на которые установлен ст. 11.1 Закона о защите конкуренции, является лишь реальное наступление негативных последствий, указанных в п. п. 1 - 5 ч. 1 названной статьи Закона.

Соответственно разграничение антиконкурентных составов возлагает на антимонопольный орган различный объем публично-правовых обязанностей по доказыванию их последствий: необходимость подтверждения таких последствий в случае квалификации антиконкурентного поведения в качестве согласованных действий с одной стороны, и наличие угрозы их наступления - при квалификации поведения на основании ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (заключении соглашения).

Таким образом, права и законные интересы заявителя оспариваемыми актами антимонопольного органа не нарушены, поскольку он не был лишен возможности соблюсти установленный для обращения порядок необходимый для обоснованного разрешения обращения на законной основе.

Доводы апелляционной жалобы, проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и подлежат отклонению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта. Все документы и обстоятельства спора, на которые ссылается заявитель, были приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены судебного акта не имеется. Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.12.2014 по делу N А40-117274/14 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

С.М. Мухин Н.Н. Кольцова